刍议地方非行政许可审批清理机制构建

非行政许可审批是审批制度内在矛盾的集中体现

  目前，在行政审批改革实践中，存在着立法与执法、规范与事实、应然与实然之间的分野，非行政许可审批集中体现了我国行政审批制度存在的尖锐矛盾和突出问题，主要体现在以下五个方面：

  一是法律概念不统一，长期模糊化。应当如何界定“行政审批”与“行政许可”之间的关系，“行政审批”与“行政许可”之间在内涵和外延上如何界定，一直是理论界所关注的焦点。这一问题始终未能厘清给实务界也带来了困惑，反而容易产生误导。

  二是法律原则和制度措施未得到充分落实。《行政许可法》所确立的某些原则和具体制度在行政审批改革实践中没有得到有效落实。例如地方的政务服务中心作为落实“一站式审批、一个窗口对外”的制度产物，虽然实现了审批部门在物理意义上的集中与联合，但由于缺乏明确的法律定位，往往在机构性质认定、权限划分、与原部门的协调和对接等方面多受掣肘，难以充分发挥其应有的作用。

  三是非行政许可审批事项清理工作的不彻底性严重影响了改革的“成色”和“含金量”。从实施效果来看，许多清理工作仍留有很大的自由操作空间，缺乏有力监督和制约。例如国家先后数次开展大规模的非行政许可审批事项清理工作，然而量变并不等于质变，实践中行政审批改革掺杂“水分”或走过场的现象时有发生。

  四是权力衔接仍存在问题。地方在面对具体的清理工作时，由于受地方利益或部门利益的影响加上法律、行政法规规定的原则化与抽象化致使一些地方立法在重新分配行政许可权、设定许可实施机关时容易出现不统一、不规范的现象。

  五是关于行政审批方面的法律规制较少。目前关于行政审批制度的法律规制主要是靠《行政许可法》，但是一部行政许可法不可能涵盖整个中国各级地方政府的所有行政事项。非行政许可审批存在一些问题，如范畴不确定、无明确的法律法规来监管等。如何建立与行政许可审批相类似的法律制度，是一个不容忽视的问题，需要更深入的研究。

非行政许可审批与政府工作的现实关联性

  如何实现对非行政许可审批清理成果巩固，进而实现行政审批法治化轨道运行的目标呢？知己知彼，百战不殆。首先，我们要准确把握非行政许可审批的内涵外延及其特性，才能对症下药，药到病除。

  一、内涵的“变异”与不稳定性

  最为理论界和实务界所使用的一个定义是，非行政许可审批就是由行政机关实施的不受行政许可法调整的行政审批。从实务中非行政许可审批的样态来看，它显然突破了内部行政的领域，大量的非行政许可审批事项都具有外部性，一旦有了外部性，脱离了必要的法律调整，自然缺乏稳定性，随机性、随意性、自由性泛滥。

  二、外延的“膨胀”与扩张性

  非行政许可审批在外延上具有很强的扩张性，从实施主体到设定依据，从形式多变到逐级派生，这种扩张性正在不断挑战行政许可法所控制的行政审批权的极限，并内在因应了审批制度背后根深蒂固的家长式管制思维，其中最为典型的表现是对设定依据的突破。

  三、政府工作自由裁量的要求

  非行政许可审批事项高度裁量性难以法定化，是政府实施管理的必要措施和手段。因裁量的灵活性要求而需要突破《行政许可法》对许可设定依据和程序的限制，成为大量非行政许可审批事项得以存在的原因。

  四、替代性监管的不足

  由于长期以来的“审批依赖症”之下替代性监管手段的不足，造成政府面临复杂的社会治理任务时，审批依然是首选的管制工具。由于专业性的缺乏，造成实践中非行政许可审批清理难以彻底完全消除，最典型的例子就是备案。

建立法律制度与改革实践良性互动体系

  非行政许可审批事项清理在价值导向上至少要符合两个维度：一是理顺政府与市场之间的关系，使改革符合经济社会发展的内在规律和要求；二是理顺事前与事中、事后监管之间的关系，回应社会对公共服务的需求和期盼。如何使改革效果具有可持续性，是包括非行政许可审批在内的审批制度改革面临的最大问题。

  一、强化源头立法，完善实施配套细则，堵塞制度漏洞。世界上没有一部完美的法律，立法有其不完全性，良好的立法初衷与现实的实施效果总有一定差距，《行政许可法》也不例外。需要尽快推动健全与《行政许可法》的实施相配套的各项制度，尽快制定和完善相关法律规范，进一步细化行政许可规范，尽量弥补立法与社会现实脱节的缺陷，使后续的市场管理工作跟上行政审批制度改革的步伐，减少、弥补改革留下的真空。   

  二、加大政府职能转变力度，实现政府与市场的良性互动。非行政许可审批的改革不是独立存在和发展的，要将之放在政府整体职能之中进行审视。行政审批改革的成功与否，其关键性的条件是政府职能的实质性转变。行政审批改革的过程要与政府职能的转变相一致，理顺完善事前、事中和事后三种监管方式的权力界限与平衡的制度体系。行政审批应当仅限于市场机制、个人选择和社会组织均失灵的情况下采用，并且通过事后监管手段不足以解决问题的领域。对于取消的非行政许可审批内容，政府部门不是彻底放松监管，而是应当加强对相应事项的事中事后监管。

  三、积极培育发展中介组织，将“权力”让渡于社会和市场。市场经济下，政府应该以市场为导向进行权力分化，将政府承担的某些社会职能放权给社会，发挥中介组织的作用，使中介机构成为市场和政府之间的“润滑剂”。逐步建立起政府依法监管、行业协会依法自律、中介机构依法执业的配套体制，加强对中介组织的事中事后各环节的监管。

  四、发挥行政复议诉讼监督作用，引导政府依法行政。随着行政复议体制改革和新行政诉讼法的深入实施，越来越多的政府行为被纳入法治轨道。一是非行政许可审批事项清理与现行法律法规规章的衔接关系，在复议诉讼中如何界定其是否合法的问题；二是对地方自行出台的各类规范性文件、政策性文件等进行合法性审查；三是对地方政府发布的行政审批事项清单、权力事项清单、责任事项清单、公共服务事项清单等在行政复议诉讼中的适用问题；四是部分政府内部审批事项对外直接影响公民、法人或其他组织的权利和义务，此类事项尤其需要纳入复议诉讼监督视野范围。