网络裸聊的罪与非罪

  由于立法缺失，有关部门在处理网络裸聊案件时的确存在难点，而这种行为的罪与非罪，也常被业界探讨。

　　网络裸聊究竟该不该入罪？法律对其应当如何界定与处理？这两个问题一直被法学界探讨。10多年前，它就被称为“网络违法的新型犯罪”，但至今仍难治理。

　　记者注意到，多年来，在司法实践中，对于裸聊性质的认定有多种不同意见。

　　有的意见认为裸聊行为应按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的规定，构成传播淫秽物品罪；还有意见认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪；另有人认为裸聊是纯个人行为，由于参与者之间不具有现实接触的可能，具有一定的隐私性，不会危害社会，受到行政处罚即可。

　　而司法机关对裸聊行为的处理，也存在多种情况，有的法院以“传播淫秽物品牟利罪”判刑，有的以“组织淫秽表演罪”定罪，还有的被检方撤回起诉。

到底犯什么罪？

　　网络裸聊到底属于哪类犯罪？北京市蓝鹏律师事务所庞理鹏律师对记者说，刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，“即我们常说的法无明文规定不为罪，如果想要将一个行为认定为犯罪，那就必须要有明确的法律规定。”

　　“由于裸聊行为表现为不同形式，法律上对其又没有明确的规定，因此对其性质的认定也有一定模糊性。”庞理鹏称，网络裸聊涉及的罪名，除传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪与组织淫秽表演罪外，还有聚众淫乱罪。

　　庞理鹏说，这些罪名都存有争议。例如，司法机关认定构成传播淫秽物品罪时，就要求该行为必须有物品这个载体，即包括有形载体和无形载体。

　　虽然在互联网上传播的淫秽信息可以不具有有形载体，但是它仍然需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必须的载体。

　　而在实际案件中，随卷移送至检察机关的移动硬盘中记录的视频信息，多是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，已无法代表其原始存在形态，这在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，也就无法构成传播淫秽物品罪。

　　北京存诚律师事务所主任胡胜利对此则另有观点，他觉得就目前情况而言，在公众平台直播，可能造成他人观看或下载继续转发传播的，点击量超过一定数量（10000次），属于违法犯罪；如果不以盈利为目的的，可按照传播淫秽物品罪来处理，如果以盈利为目的的则按照传播淫秽物品牟利罪处理。

　　胡胜利还说，不是所有裸聊都违法：“夫妻之间、特定朋友之间的，一对一不对外传播的裸聊行为，不一定够成违法犯罪。”庞理鹏律师也认可该说法：“从自由与价值角度出发，人具有支配自己行为的自由。”

　　“法律必须尊重、承认、维护人的自由，法律本质上是以自由为最高价值。”庞理鹏表示，“当然人的自由并不是绝对的，自由要受到法律的限制，这就需要在自由与秩序这两个法律价值间做好平衡。”

　　在他看来，一个行为如果没有侵犯法律，又没有对他人造成伤害，同时又没有违背他人意志，就不应该被认定为违法行为。

　　“如果一种裸聊行为出于双方自愿，不伤害双方人身或者财产利益，该行为私密地进行并且不存在公然的问题，该种裸聊行为就不应被认定为违法行为。”庞理鹏称，这个观点，主要基于不收费而言。

　　庞理鹏进一步解释，收费的裸聊能不能被认定为聚众淫乱或卖淫，要看该裸聊行为是否构成淫乱行为，以及裸聊行为是否可以被认定为性行为。

是否应入刑？

　　记者注意到，由于裸聊行为存在立法缺陷，所以司法部门对网络裸聊的类型也没系统的归纳与分类。

　　不过，根据现实中的网络裸聊现象以及特点，记者发现其行为主要可以分为：一对一式裸聊、点对面式裸聊、群体式裸聊。另根据其是否存在盈利性目的，可将其分为收费式裸聊，一般式裸聊。

　　庞理鹏说，由于网络裸聊行为是在虚拟环境中进行，在认定过程中存在能否入罪的许多争议，“在没有司法解释对这些争议加以说明的情况下，在理论上进行讨论能够为司法实践提供一种方向性的指导。”

　　他认为，裸聊核心在于一是裸体展示，二是言语挑逗，“二者都没有生殖器结合的性活动，因此在规定是否属于犯罪时应加以注意。”

　　需要指出，依照罪刑法定原则，法律没有规定为犯罪行为的不得定罪处罚，“其目的是为了更好地实施法制、保障人权，达到法律自由。”庞理鹏说。

　　“网络裸聊这种行为在我国刑法中并没有明文规定，因此将其作为犯罪处理有悖于罪行法定原则。”庞理鹏称，“部分裸聊行为，尤其是收费式裸聊行为，其扰乱了网络空间秩序，违背了公序良俗，在司法实践中往往被认定为传播淫秽物品牟利罪。”

　　对于裸聊是否应该入罪的问题，庞理鹏觉得需要具体问题具体分析，并要在法律的自由价值与秩序价值之间做好平衡。

　　“首先，收费的裸聊行为因涉嫌性交易，应被明令禁止，而群体式裸聊行为涉嫌聚众淫乱，也应被禁止。除此之外的网络裸聊行为，是否构成犯罪，要视其具体情节，但对于那些私密性且无金钱交易的网络裸聊行为不应被认定为犯罪。”庞理鹏表示。

　　对于如何杜绝裸聊，庞理鹏律师建议，“完善相关立法无疑是规范网络裸聊行为的有效途径之一”。理由是，由于现行法律对网络裸聊行为没有明确的界定，司法实践中缺乏可以适用的法律规范，往往是类推适用其他法律规定，这无疑不符合罪行法定的原则。

　　不过，在庞理鹏看来，规范裸聊行为单纯靠法律规范是远远不够的。他认为，同时需要不断完善网络监控与管理措施，“但这并不是说要将所有的网络裸聊行为纳入法律调整的范围，针对具体的网络裸聊行为的罪与非罪，还要具体问题具体分析。”