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本刊简介因奸射射
南宋时有一项有趣的法律制度：“射射”。将犯了淫荡罪行的妇女送到军营中给当兵的做老婆。士兵们比赛射箭，谁射的准，谁就能得到一个新老婆。
今天给大家说的这篇“因奸射射”是选自“清明集”中的一篇判词。讲的就是一个妇女因为奸淫被法官判到军营中去射射。但选这篇判词不仅因为这件事比较有趣，而且因为它是一篇难得的关于法律适用的判词。
司法实践中，多数案件都是有关事实认定的，法律适用的案件很少。后来，我看“清明集”中的判词，发现情况也大体一致，纯粹法律适用的太少了。可见苏东坡说的没错，词讼确实都是琐屑小事了。案子的主角有几个：
黄渐是个外乡人，带着老婆阿朱寄居在陶岑家，相当于门客吧。主审的法官范西堂非常看不起他，说他“窃衣缝掖”，意思就是混进读书人队伍的败类。在宋朝那个文化兴盛的时代，黄渐应该就是粗通文墨而已，他在陶岑家只是教小学。范西堂是宋朝名吏，文化水平和黄渐相比应该是云泥之别。但范西堂并不是因为文化水平而看不起黄渐。
案子的起因是主人陶岑与一个名叫妙成的和尚闹纠纷、打官司，没想到查出来两个人都和阿朱有奸情。他们俩纠纷的起因是“互相衣物”，就是财物纠纷，估计这些“衣物”可能最终到了阿朱手里，这才会牵出他们的奸情来。而黄渐在这过程中的角色应该也不光彩，他估计比较暧昧，睁一只眼闭一只眼，放任阿朱通奸，得些好处。这几乎相当于暗娼了。虽然这层关系谁也没有明说，但谁都知道伤风败俗。范西堂最后就判决让黄渐带着自己的老婆滚回老家去，不许再回来毒化社会风气。
一审判决是县里作出的，将黄渐、陶岑、妙成三个人各打六十大板，阿朱则被押到军营里给士兵们射射去。虽然很痛快，但错了。判决后，第一个跳起来的是黄渐，他拼命上告，不是因为那六十大板，而是因为他老婆给判没了！送到军营里阿朱就是别人的老婆了。他只想贪点儿小钱，这下子把老婆也赔进去了。
范西堂是二审的知府，虽然他很厌恶黄渐、阿朱之流，但还是严厉地批驳一审判决的胡闹：“此何法也？”“如此断事，安能绝讼？”
一审判决违反了两个明确的法律规定：第一，宋朝法律规定：“诸犯奸，许从夫捕。又规定：诸妻犯奸，愿与不愿听离，从夫意。”（各种奸情，根据丈夫抓捕。妻子犯奸情，是否离婚，根据丈夫的意愿决定）。也就是说，奸情是一种自诉案件。如果丈夫不管，别人不能管。一审案件当事人是陶岑和妙成，丈夫黄渐没有起诉，怎么就径行判决阿朱的奸情了呢？第二，宋朝法律规定适用“射射”有前提条件。“第三人以上方为杂户，或原来无夫，或夫不愿合，无可归宿之人，官司难于区处，方可为此。”（女子和三人以上通奸才能适用，否则不能叫淫妇。而且必须是没有丈夫，或者丈夫已经不愿再与之生活，她也没有归宿的地方，案件没办法处理了，才用射射的方法。）立法本意是解决妇女的生活问题，不让她们衣食无着。阿朱只和两个人通奸，丈夫也还愿意和她一起生活，怎么就适用起射射的法律了呢？
这么明显的法律规定，为什么一审却适用不对呢？审案子的人决不会这么明目张胆地不适用生效的法律，一定有自己的“正当”理由。从范西堂批驳一审的意见来看，一审的理由看起来非常正当：维护礼教、打击伤风败俗，阿朱这样的人就应该严惩。
对于这种错误认识，范西堂严厉驳斥：“为官者要按照法律办事，舍弃法律而只以自己的意思决定事情，人民又依靠什么呢?”（“舍法而参用己意，民何所凭?”）、圣人明主的训示，用来经世治国，祖宗立的法律，用来审理案件，二者并行不能相互违背（“圣王垂训，所以经世，祖宗立法，所以治讼，二者须并行而不悖也。”）。多么清楚的思维：礼教与法律要并行不悖。礼教是用来经世治国的，法律是用来断案的。有法律就要依法办事，不能有法不依去适用什么礼教。“尽于舍法而用礼”，那是上古时清明世界，三皇五帝的时期，不是现在。礼教虽然重要，但现实情况还不允许抛开法律来审理案子。“敕令格式之文不必传，详定一司之官不必建，条法事类之书不必编，申明指挥之目不必续”。法律不学了，法典不编了，法律文书也不写了，那样的无讼社会我们都愿意去，但现实呢？断案必须依法。改判！
而且，这种看似高尚的理由往往是扯大旗作虎皮，背后不一定会有什么肮脏的事情。“这个判决不是县令自己作出的，而是由主簿和县尉处理的，不是长官而接受诉状，不是自己的职守而草拟判词，都是违法的行为。行文下去取问承办的官吏张荫、刘松，一定受了贿，本应该送去勘问，现在免了。”（“县司此断，悉由簿尉，非长官而受白状，非所司而取草款，俱为违法。行下取问承吏张荫、刘松，必有取受，本合送勘，今且免行。”）程序违法，私自受案，这其中必有隐情。究竟是挟私报复还是其他动机，范西堂也没有追究，我们就不得而知了。
不过，却要借着这个案子说一下，并非所有适用结果与法律规定不尽相同的案子都是错案。我曾写过龚大大的案子，是清朝名吏张船山判的。那个案子，严格说来，适用结果与法条也有一定差异。但适用的效果就很好，大家都觉得公正。当时还提到了一个词：曲法申恩。“曲法”就是变通法律。
有人也许会问：难道与法律规定不一致还能正确适用法律吗？听起来令人诧异，却是实际情况。因为法律适用并不是一个照搬法条的过程。很多时候需要综合考量才能决定是否公正。这种情况虽然属于少数，但不罕见。大家可以看一看现在最高法颁布的司法解释，其中很多都是对现有法条规定有所变更的。司法机关向来如此，适用法律时都要综合考量，不可能机械适用。
举个例子：上世纪80年代，合同法还没制定，适用的是“经济合同法”。当时有一条“当事人必须书面变更合同，否则无效”的规定。这条规定极不合理。当事人在履行合同的过程中往往只能口头变更合同，很少有书面变更的情况。形成诉讼之后，如果机械适用这条规定，就会造成非常不合理的判决。结果，很多法院在司法实践中想方设法规避这条规定，以便不再适用，社会反映也很好。所以，并不是与法条不一致的适用都是不对的。
但是，这种变通也不是没有标准。否则，司法岂不乱了套？那么，标准是什么呢？
判词中有这样一句：“立法时要参考情理，每条规定都是周密详细的。如果不合乎情，违背了理，后世就不好以它作为法律。”（“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。傥拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣。”）
这是我最喜欢的一句。说的多漂亮！法律都是参考情理的，才能周详严密。如果违背了情理，虽然可以一时成为法律，但不会长久。前面说的“经济合同法”的例子不就是如此吗？立法时不考虑实际情况，“后世就不好以它作为法律”。
情理！情理就是法律适用的标准。这里的情理不是哭哭啼啼，而是法律背后的情理，是立法时参考的那个情理。按照那个情理去适用法律，即使与法条表面的规定不尽相同也是正确的；反之就是适用法律错误。
范西堂在判词中详细解释了法律规定背后的情理，不仅指出了一审判决的不合法之处，而且还指出了不合理之处。所以论理透彻，无可辩驳。
为什么规定（“捕必从夫”？）范西堂说：“如果出现奸情，不因丈夫告诉而能够获罪，不由丈夫的意愿而能离婚，开启了告讦之门，成了罗织的狱讼，则现在的妇女，不免半数都要被送去射射了。”哈哈！南宋的社会风气也是够乱的。“何况阿朱还有孩子，刚刚脱离襁褓，让她们分离，断绝了天然的亲情，怎能忍心这样做!几岁的孩子，贫穷而无所依靠，虽然说是跟着父亲，怎能保证他一定可以活下来。”哎，这也是不能直接用礼教断案的原因。
而且“射射”的办法也不是这么个用法。它不是要惩办淫荡妇人，是让她们生活有个着落，不用再靠出卖肉体过活，只有“无可归宿”的妇人才用这种办法。
“用政事杀百姓，这就是一个例子。”（“以政事杀人，此其一尔！”）范西堂忿忿地说。
今天给大家说的这篇“因奸射射”是选自“清明集”中的一篇判词。讲的就是一个妇女因为奸淫被法官判到军营中去射射。但选这篇判词不仅因为这件事比较有趣，而且因为它是一篇难得的关于法律适用的判词。
司法实践中，多数案件都是有关事实认定的，法律适用的案件很少。后来，我看“清明集”中的判词，发现情况也大体一致，纯粹法律适用的太少了。可见苏东坡说的没错，词讼确实都是琐屑小事了。案子的主角有几个：
黄渐是个外乡人，带着老婆阿朱寄居在陶岑家，相当于门客吧。主审的法官范西堂非常看不起他，说他“窃衣缝掖”，意思就是混进读书人队伍的败类。在宋朝那个文化兴盛的时代，黄渐应该就是粗通文墨而已，他在陶岑家只是教小学。范西堂是宋朝名吏，文化水平和黄渐相比应该是云泥之别。但范西堂并不是因为文化水平而看不起黄渐。
案子的起因是主人陶岑与一个名叫妙成的和尚闹纠纷、打官司，没想到查出来两个人都和阿朱有奸情。他们俩纠纷的起因是“互相衣物”，就是财物纠纷，估计这些“衣物”可能最终到了阿朱手里，这才会牵出他们的奸情来。而黄渐在这过程中的角色应该也不光彩，他估计比较暧昧，睁一只眼闭一只眼，放任阿朱通奸，得些好处。这几乎相当于暗娼了。虽然这层关系谁也没有明说，但谁都知道伤风败俗。范西堂最后就判决让黄渐带着自己的老婆滚回老家去，不许再回来毒化社会风气。
一审判决是县里作出的，将黄渐、陶岑、妙成三个人各打六十大板，阿朱则被押到军营里给士兵们射射去。虽然很痛快，但错了。判决后，第一个跳起来的是黄渐，他拼命上告，不是因为那六十大板，而是因为他老婆给判没了！送到军营里阿朱就是别人的老婆了。他只想贪点儿小钱，这下子把老婆也赔进去了。
范西堂是二审的知府，虽然他很厌恶黄渐、阿朱之流，但还是严厉地批驳一审判决的胡闹：“此何法也？”“如此断事，安能绝讼？”
一审判决违反了两个明确的法律规定：第一，宋朝法律规定：“诸犯奸，许从夫捕。又规定：诸妻犯奸，愿与不愿听离，从夫意。”（各种奸情，根据丈夫抓捕。妻子犯奸情，是否离婚，根据丈夫的意愿决定）。也就是说，奸情是一种自诉案件。如果丈夫不管，别人不能管。一审案件当事人是陶岑和妙成，丈夫黄渐没有起诉，怎么就径行判决阿朱的奸情了呢？第二，宋朝法律规定适用“射射”有前提条件。“第三人以上方为杂户，或原来无夫，或夫不愿合，无可归宿之人，官司难于区处，方可为此。”（女子和三人以上通奸才能适用，否则不能叫淫妇。而且必须是没有丈夫，或者丈夫已经不愿再与之生活，她也没有归宿的地方，案件没办法处理了，才用射射的方法。）立法本意是解决妇女的生活问题，不让她们衣食无着。阿朱只和两个人通奸，丈夫也还愿意和她一起生活，怎么就适用起射射的法律了呢？
这么明显的法律规定，为什么一审却适用不对呢？审案子的人决不会这么明目张胆地不适用生效的法律，一定有自己的“正当”理由。从范西堂批驳一审的意见来看，一审的理由看起来非常正当：维护礼教、打击伤风败俗，阿朱这样的人就应该严惩。
对于这种错误认识，范西堂严厉驳斥：“为官者要按照法律办事，舍弃法律而只以自己的意思决定事情，人民又依靠什么呢?”（“舍法而参用己意，民何所凭?”）、圣人明主的训示，用来经世治国，祖宗立的法律，用来审理案件，二者并行不能相互违背（“圣王垂训，所以经世，祖宗立法，所以治讼，二者须并行而不悖也。”）。多么清楚的思维：礼教与法律要并行不悖。礼教是用来经世治国的，法律是用来断案的。有法律就要依法办事，不能有法不依去适用什么礼教。“尽于舍法而用礼”，那是上古时清明世界，三皇五帝的时期，不是现在。礼教虽然重要，但现实情况还不允许抛开法律来审理案子。“敕令格式之文不必传，详定一司之官不必建，条法事类之书不必编，申明指挥之目不必续”。法律不学了，法典不编了，法律文书也不写了，那样的无讼社会我们都愿意去，但现实呢？断案必须依法。改判！
而且，这种看似高尚的理由往往是扯大旗作虎皮，背后不一定会有什么肮脏的事情。“这个判决不是县令自己作出的，而是由主簿和县尉处理的，不是长官而接受诉状，不是自己的职守而草拟判词，都是违法的行为。行文下去取问承办的官吏张荫、刘松，一定受了贿，本应该送去勘问，现在免了。”（“县司此断，悉由簿尉，非长官而受白状，非所司而取草款，俱为违法。行下取问承吏张荫、刘松，必有取受，本合送勘，今且免行。”）程序违法，私自受案，这其中必有隐情。究竟是挟私报复还是其他动机，范西堂也没有追究，我们就不得而知了。
不过，却要借着这个案子说一下，并非所有适用结果与法律规定不尽相同的案子都是错案。我曾写过龚大大的案子，是清朝名吏张船山判的。那个案子，严格说来，适用结果与法条也有一定差异。但适用的效果就很好，大家都觉得公正。当时还提到了一个词：曲法申恩。“曲法”就是变通法律。
有人也许会问：难道与法律规定不一致还能正确适用法律吗？听起来令人诧异，却是实际情况。因为法律适用并不是一个照搬法条的过程。很多时候需要综合考量才能决定是否公正。这种情况虽然属于少数，但不罕见。大家可以看一看现在最高法颁布的司法解释，其中很多都是对现有法条规定有所变更的。司法机关向来如此，适用法律时都要综合考量，不可能机械适用。
举个例子：上世纪80年代，合同法还没制定，适用的是“经济合同法”。当时有一条“当事人必须书面变更合同，否则无效”的规定。这条规定极不合理。当事人在履行合同的过程中往往只能口头变更合同，很少有书面变更的情况。形成诉讼之后，如果机械适用这条规定，就会造成非常不合理的判决。结果，很多法院在司法实践中想方设法规避这条规定，以便不再适用，社会反映也很好。所以，并不是与法条不一致的适用都是不对的。
但是，这种变通也不是没有标准。否则，司法岂不乱了套？那么，标准是什么呢？
判词中有这样一句：“立法时要参考情理，每条规定都是周密详细的。如果不合乎情，违背了理，后世就不好以它作为法律。”（“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。傥拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣。”）
这是我最喜欢的一句。说的多漂亮！法律都是参考情理的，才能周详严密。如果违背了情理，虽然可以一时成为法律，但不会长久。前面说的“经济合同法”的例子不就是如此吗？立法时不考虑实际情况，“后世就不好以它作为法律”。
情理！情理就是法律适用的标准。这里的情理不是哭哭啼啼，而是法律背后的情理，是立法时参考的那个情理。按照那个情理去适用法律，即使与法条表面的规定不尽相同也是正确的；反之就是适用法律错误。
范西堂在判词中详细解释了法律规定背后的情理，不仅指出了一审判决的不合法之处，而且还指出了不合理之处。所以论理透彻，无可辩驳。
为什么规定（“捕必从夫”？）范西堂说：“如果出现奸情，不因丈夫告诉而能够获罪，不由丈夫的意愿而能离婚，开启了告讦之门，成了罗织的狱讼，则现在的妇女，不免半数都要被送去射射了。”哈哈！南宋的社会风气也是够乱的。“何况阿朱还有孩子，刚刚脱离襁褓，让她们分离，断绝了天然的亲情，怎能忍心这样做!几岁的孩子，贫穷而无所依靠，虽然说是跟着父亲，怎能保证他一定可以活下来。”哎，这也是不能直接用礼教断案的原因。
而且“射射”的办法也不是这么个用法。它不是要惩办淫荡妇人，是让她们生活有个着落，不用再靠出卖肉体过活，只有“无可归宿”的妇人才用这种办法。
“用政事杀百姓，这就是一个例子。”（“以政事杀人，此其一尔！”）范西堂忿忿地说。