猜猜大儒董仲舒会怎么判许霆案？

　  董仲舒是中国历史上响当当的人物。没有他，不会有汉武帝的废黜百家，独尊儒术；没有他，也不会有中国司法制度的重大变革：引经入法。以往了解董仲舒都知道他是一个大儒家，治《春秋》的功夫十分了得，没想到最近发现他还是个判案高手。顿时觉得有些失落，怎么学法律的能够如此万金油？什么都能干，而且干得还都不错。
　  “甲为武库卒,盗强弩弦,一时与弩异处。当何罪?论曰:兵所居,比司马，阑入者髡。重武备,贵精兵也。弩蘖机郭,弦轴异处,盗之不至,盗武库兵。陈论曰:‘大车无,小车无,何以行之?’甲盗武库兵,当弃市乎?曰:虽与弩异处,不得弦不可谓弩,矢射不中,与无矢同,不入与无簇同。律曰:此边鄙兵所赃直百钱者,当坐弃市。” 
　  翻译：甲是一名看守武器仓库的士卒，偷了强弩的弦线，当时弦线（并没有安装在弩上）与弩是分置两处的，该给他定什么罪呢？我认为：存放武器的地方与皇宫相当，擅自闯入都是要受到髡刑的（剃光头发）。这是为了重视和保护军备。但弩蘖、机郭、弦、轴等武器零件，偷了还不至于构成“盗武库兵”的罪名。有人引用圣人的话说：大车没有了、小车没有了，缺少了这些关键的部件，车又该如何行走呢？那么，甲盗窃武库里的兵器，应该弃市吗？我认为：虽然如此，弦没有安装在弩上，没有弦的弩不能叫弩，箭射不中和没有箭一样，射而不能穿和没有箭头一样。法律规定：这种在边远地区盗窃赃物的士兵，如果价值超过一百钱，应当斩首弃市。
　  这篇判词是一个真实的案件，是两千多年前的一个疑难案件。汉武帝派当时的最高司法官员张汤去董仲舒的府邸请教他该如何断案，董仲舒给出了这样的答案……看懂了它的意思之后，我突然想起了许霆案。
　  先解说一下这个案子吧。甲是一个看守武器库的士兵，监守自盗，偷了库里的弩弦。按照汉代的法律，偷武器是要斩首弃市的。但对于武器的解释产生了争议：拆下来的武器零件算这里所说的武器吗？甲偷的仅是拆下来的弩弦，尚未组装成武器，能算偷武器吗？这真是个可左可右的案子，出罪入罪只在一念之间。说算就算，说不算就不算。
　  支持入罪的观点认为：“大车无,小车无,何以行之?”古时候，大车上的,小车上的，是两个关键的部件。没有了它们，车不能走，那还能叫车吗？这两句话出自《论语·为政》：“人而无信，不知其可也。大车无，小车无，其何以行之哉！”意思就是：人若是没有了信义，真不知道该怎么办？就像大车、小车缺少了关键的零件，该怎么走呢？支持入罪的一方以此为论据主张偷弦就是偷武器。
反对的意见，也就是董仲舒的意见是：没有弦的弩不能叫弩,“矢射不中,与无矢同,不入与无簇同”。只偷了弦不至于构成盗武库兵的罪名。这句话出自诸子百家的《管子》，意思是箭射不中和没有箭一样，射而不能穿和没有箭头一样，所以没有装在弩上的弦不能算武器。他以此为据认为应当出罪。
　  两方都是引经据典。但看过这两方的理由，觉得多少都有些牵强。无论是《论语》还是《管子》，原文都有各自的意思。论语中的那句话是形容信义在社会中的重要性。、都是车子上的小部件，是连接拉车的牛马和车体本身的关键部件。孔子借此形容信义虽小，但缺了它整个社会无法正常运转。管子的话差距更远，原文比较长，大意是说兵器要精良，军队要有军心，否则和没有一样。“拥有众多军队但不得军心，实质上和单人行动一样；兵器既不齐全又不锋利，实质上和没有兵器一样；盔甲既不坚固又不严密，实质上和无甲单衣者一样；弓弯射不远，实质上和短兵器一样；箭射不中和没有箭一样，射而不能穿和没有箭头一样……”
　  但不可否认，这的确是个疑案。怎样判都难说错误，只不过是一个价值取向的问题。武器没有了弦，打仗时怎么上阵？从这个角度讲，判罪名成立也不为过；但从另一方面讲，何必严刑峻罚？得饶人处且饶人，能轻判还是轻判。这也是董仲舒的出发点。
　  基于不同的出发点，双方从不同的经典中找出了自己的依据，是典型的先有观点，再找依据。但我觉得还不错，有依据总比没依据好。法官很多时候都是这样判案的，这比只说一句“本院认为被告人甲构成盗武库兵罪”，好得多。
　  为什么这个案子使我想起许霆案呢？许霆是因为从取款机里偷钱而被判盗窃金融机构罪——但如果钱在取款机里，还算是金融机构的钱吗？就像没安装在弩上的弦？
　  许霆是个广州的打工仔，一天突然来了运气：他去取款的ATM机出了毛病，随便输入个密码，就能随便取钱。这个小伙子实在禁不住这样的诱惑，一次次返回这个取款机，盘算着自己还缺什么东西没买，直到把这个取款机取空。
　  如果董仲舒来判这个案子，他会怎么做？
　  广州中院的判决书是这么写的：“3.关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金……许霆的行为属于盗窃金融机构罪。”这话找不出什么错误来。根据最高法院的司法解释，盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，就构成此罪。
　  但什么是经营资金呢？这个定义就是可左可右的东西了。董仲舒会同意广州中院的看法吗？就像有的人说，没装在弩上的弦也是弩的一部分，同样属于法律规定的武器。董仲舒会同意吗？我估计他不会同意。他不会把取款机里的钱认定为经营资金；如果同意，两千年前他就不会主张免除甲“盗武库兵”的罪名了。
　　何必不与人为善呢？毕竟儒家是讲求“忠恕”之道的。法律要轻刑，严刑峻罚不是儒家的主张。
　  那么，许霆要是在董仲舒手里就能脱罪了吗？慢来！不一定！
　  董仲舒的这个案子虽然免除了甲的“盗武库兵”的罪名，却认为他应该构成“边鄙兵盗”的罪名。汉代法律规定：在边远地区盗窃赃物的士兵，如果价值超过一百钱，构成此罪。甲驻守的地方应该是边远地区，如果弩弦的价值超过一百钱，董仲舒认为他应该构成这种罪，结果同样是斩首弃市。董仲舒为什么在否定了甲的罪名之后又加了这样一个意见呢？我猜测，受皇帝委托去咨询董仲舒的张汤是汉代有名的酷吏，又是最高司法官，是不是他的意见就是要定甲的罪，董仲舒不好驳他的面子，所以才给甲换了个罪名，让结果相同？这就不得而知了。　
　  偷东西总得受罚，换个罪名罚他，估计谁也不会有意见。不过这一换，还是大不一样。“盗武库兵”肯定死罪：斩首弃市；“边鄙兵盗”却不一定，要达到一百钱才构成。董仲舒还是手下留情了。
　  许霆案也同样，让这小子脱了罪还真心有不甘。他虽从取款机里偷钱是人性使然，但他逃回家乡，接到银行和警察的电话后拒不交回所拿款项，仍继续潜逃可是千真万确。虽构不成盗窃金融机构罪，但以后面的事实办他个普通盗窃罪是没问题的。刑期没那么重了，舆论上不至于有什么风波，还圆了检察院的面子。猜董仲舒也会这么干。

责任编辑：李天琪
本栏目美术编辑：刘芳菲