流量劫持入罪，更需及时止损

　  近日，上海市浦东新区人民法院判决的一起刑事案件引发了舆论关注。该法院判决这起流量劫持刑案的两名被告人有期徒刑三年，缓刑三年，扣押在案的作案工具以及退缴在案的违法所得予以没收。
　  这是互联网发展至今流量劫持行为首次被认定为犯罪，有观点被认为这具有标杆意义，将对互联网普遍存在的流量劫持现象产生威慑作用。
　  但也有观点认为，流量劫持入罪固然可喜，但并非所有的流量劫持问题都可以通过刑事手段打击，部分流量劫持问题还需要通过民事诉讼解决。互联网时代，流量劫持能在瞬间带来巨额损失，将各种新型流量劫持行为认定为侵权，并以最快的时间来制止这种行为以及司法赔偿能真正弥补受害者的损失，是打击这类违法问题更为迫切的命题。
　  而近日天猫、淘宝指控“帮5买”劫持流量并向法院申请诉前禁令获支持的案件，或许为解决上述问题提供借鉴。

流量劫持问题由来已久

　  据阿里巴巴集团法务部王琼飞介绍，所谓“流量劫持”通俗来讲，实际上是网络用户的劫持，本质上是交易机会的争夺。比如，通过在他人页面插入自己页面、替换他人内容或者吸附浮窗等方式，推送自己或者第三方商品，争夺交易机会。这种行为实际上是一种不劳而获利用他人用户资源进行不正当竞争的行为。如同线下，A品牌店跑到竞争对手B品牌店，到处散发广告宣传单，引诱B品牌店的客户去A品牌店消费。这种到他人地盘肆意争夺交易机会的做法，严重损害了竞争秩序。
　  正是因为流量代表着巨大的经济利益，流量劫持现象才会屡见不鲜、屡禁不绝。而在首例流量劫持案件入罪之前，流量劫持纠纷往往是通过提起民事诉讼的方式来解决，这其中较为著名的就有两年前的“3B”大战，即360对百度搜索结果进行标注甚至篡改，并向用户宣传安装其浏览器，被法院判决赔偿百度40万元。此前2009年，青岛联通因在用户使用百度时弹出自己经营的广告，被百度提起不正当竞争诉讼，最后山东省高级人民法院判定青岛联通流量劫持行为构成对百度不正当竞争，应向百度赔偿20万元。
　  据了解，目前劫持流量者、收量中介、流量购买方，已经构成了一条地下黑色流量产业链。在这个链条上，每个环节分工明确，流量劫持者属于这条产业链的最底端，负责通过非法恶意方式劫持流量。
　  作为国内规模最大的电商交易平台，天猫、淘宝的发展一直遭受着流量劫持的侵害，天猫、淘宝因流量劫持将“帮5淘”告上了法庭是其中的典型案例。
　  天猫、淘宝诉称，被申请人载和公司是“帮5买”网站的所有者和经营者，两者都是网络交易平台，与申请人具有直接竞争关系。“帮5买”网站推出的“帮5淘”网页插件，名为比价软件，实际上是劫持流量的恶意插件，安装后很难卸载。
　  以天猫为例，用户电脑装上“帮5淘”后，在使用IE、百度、搜狗等浏览器登录时，“帮5淘”插件会自动嵌入天猫页面，并在天猫页面中出现“帮5买”广告栏和搜索栏。当用户选定商品准备买入时，商品标价附近会出现“现金立减”或“帮5买扫一扫立减1元”等链接和二维码。一旦点击，网页就跳转到“帮5买”界面。
　  天猫、淘宝认为，“帮5买”网站的设计与天猫、淘宝相似，让很多用户误以为是同一个交易平台，发生交易纠纷后仍以为是在天猫、淘宝下单，造成消费者权益难以得到保护。所以，这种做法不仅劫取了其商业利益，更对其市场形象带来负面评价，已构成不正当竞争。为了阻止这种不正当竞争行为，天猫、淘宝曾做了安全升级，但被“帮5买”破解。
　  天猫、淘宝还称，2015年6月已向上海市浦东新区市场监督管理局举报，但面对行政机关的立案调查，“帮5买”继续其流量劫持行为；为此，天猫、淘宝向浦东新区法院起诉。
　  10月23日，天猫、淘宝向浦东新区法院提出诉前行为保全申请(保全申请指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为)，请求法院禁止“帮5买”继续以“帮5淘”网页插件的形式，对申请人实施不正当竞争行为。
　  浦东新区法院认为，天猫、淘宝与“帮5买”网站均为购物网站，二者具有直接竞争关系。载和公司的上述行为使其无需付出相应的宣传推广费用即可借助申请人的平台获得用户和交易机会，涉嫌不正当地利用天猫、淘宝的知名度和用户基础。因此，“帮5买”的行为有可能构成不正当竞争。其次，天猫、淘宝交易量巨大，具有购物狂欢节之称的2015年“双11”，若不及时制止上述被控侵权行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害。最后，采取保全措施不会损害社会公共利益，且申请人已提供有效担保。法院综上认为，申请人的申请符合作出诉前行为保全的条件。
　  10月24日，浦东法院裁定：“帮5买”立即停止将“帮5淘”网页插件嵌入申请人浙江天猫网络有限公司“天猫商城”网页的行为。

杜绝流量劫持，需要更大司法能动

　  浦东新区法院针对流量劫持作出的首例诉前禁令获得广泛好评。这相当于在民事诉讼领域，对于新型流量劫持行为的定性，并且使流量劫持受害者能在冗长的诉讼中得到及时救济。
　  华东政法大学教授、知名知识产权专家王迁认为，目前很多浏览器插件，通过强行在他人网站注入内容的方式修改他人网页，可能构成不正当竞争行为。例如，在竞争者的购物网站中直接嵌入或者以浮窗方式展示自己网站的标识和链接，引导用户到自己的网站购物，实际上是一种利用他人用户资源搭便车的行为，也构成不正当竞争。
　  在接受媒体采访时，北京大学竞争法研究中心主任肖江平认为，此次浦东新区法院在电商不正当竞争领域确立全国首例诉前禁令，对于打击流量劫持这一不正当竞争行为，维护市场秩序，具有里程碑式的意义。
　  但从打击流量劫持行为来看，诉前禁令还不足以解决目前面临的困境。
　  因流量劫持行为目前在民事诉讼中的判赔金额往往不足以弥补原告的损失，而且远小于流量劫持获得的巨大经济利益，劫持者抱着大不了赔钱了事的心态，以致“流量劫持”成了互联网领域久治不愈的顽疾。因此，在民事诉讼中完善损失赔偿的举证规则，大胆将举证责任分配与证据持有方，减轻原告举证责任，不失为一种可取的方式。
　  “然而，在案件进入法律程序后，在举证阶段还面临原告举证困难的问题，因为流量劫持过程以及相应数据等证据都是记录在施害方的系统里，受害方很难全面获得这些数据。”王琼飞说。
　  记者了解到，不正当竞争案件中，证明行为实施者的一次行为比较容易，但要证明其实施该行为完整性以及具体损失有一定的困难。另一方面，实施不正当竞争的主体掌握其自身侵权数量及获利证据。
　  对此，北京大学法学院竞争法领域一位不愿具名的专家认为，民事案件中一般适用“谁主张谁举证”的原则，但是在一些特殊侵权案件中，并不一定适用这种原则。在流量劫持案件中，原告在初步举证证明流量劫持行为存在以及估算损失的流量及对应的金额之后，由于流量劫持行为关于流量进出数据和流量售卖数据在被告处，被告有能力且应当举证证明实际损失或者获利情况，如果被告未提供有效证据进行证明，则应采信原告证据，依据法律进行判决。
　  在具体的做法上，比如原告通过采用抽样监测或者其他方式初步估算流量损失，同时采用互联网通行的广告市场定价标准对流量等方面损失进行计算，被告应当将实际持有相应的获利流量及价格数据提交给法庭，否则法庭可采用原告举证的损失进行计算。
　  上述专家还表示，应该尽快进行相应的研究，制定法律法规层面的相应措施，以防止流量劫持继续损害互联网企业甚至整个互联网行业的发展。