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本刊简介为求生，吃人有罪吗？（上）
杀死一个人之后吃掉他，是犯罪吗？美国著名的法理学者富勒（Lon Fuller）献给世界一场法理学的盛宴。他于1949年在《哈佛大学法律评论》上杜撰了一个复杂而精巧的案情：
两千多年后的4299年，在虚构的纽卡斯国。有五个洞穴探险者遇到了山崩，被困在了探险的山洞里。救援队很快赶到，但救援的难度太大，牺牲了十个人还是无法打开洞口。
里面的五个人又饿又乏。十多天后，其中有一个叫威特莫特的人，提出一个方法：大家掷骰子，决定吃掉其中的一个人，以便让其他的人活下去。 开始，其他人并不同意这种做法。但他们随身带有一部无线电，可以和外界取得联系。在经过询问后他们得知获救仍然遥遥无期，于是大家同意了威特莫特的方案。这时，威特莫特忽然又反悔了，要求再多等一个礼拜。那四个人不赞成，坚持这么做。他们找了一个人替威特莫特掷骰子，结果恰恰抽中威特莫特，威特莫特被吃掉。
出事三十二天之后，救援终于成功。四个人生还，但威特莫特已经在第二十三天被他们吃掉了。脱险之后，他们被控谋杀罪，一审法院的陪审团和法官认定他们谋杀罪成立，判处绞刑。但随后陪审团一起向行政长官请求将刑罚改为六个月监禁。
案件上诉到了纽卡斯国最高法院。针对这一从未遇到的棘手案件，以首席法官特鲁尼为首的五名法官各自给出了五种完全不同的判决理由。当然，这判词也是虚构的。富勒通过这五种理由，展现了不同的法理学思想的交锋和冲突。他没有指出任何一种思想正确或错误，只是展现它们的思想火花，给人们留下了无尽的思考空间。这也是这篇文章几十年来始终闪耀光辉、魅力不减的原因。
它是什么呢？判决书还是论文？可以肯定地说，它就是判决书！但不是实判，而是拟判，就是虚拟的判决书。前几期我们介绍过唐代的科举考试就有拟判这一项——给出一段案情，让考生写出自拟的判词作为答案。白居易的“甲乙判”和张鷟的《龙筋凤髓判》是其中的佼佼者。当时的拟判为了考试方便，“重文不重法”，即比较重视文采而忽视法律。今天富勒的拟判则主要是为了展现法律思想，“重法不重文”。
（一）首先出场的是首席法官特鲁尼。这是一个成熟稳重、中规中矩的老官吏的代表，也可以用油滑或者平庸之类的词来形容。他的意见非常简短：法典的规定非常明确，被告有罪。但为了减轻法律的严苛，他建议所有法官和他一起向行政长官请愿，要求对被告行政赦免。如果这样，“正义将得到实现，而不会损害我们法典的字义或精神，也不会鼓励任何漠视法律的行为”。
说实话，他的方法看起来有些犬儒，但仔细想确实不失为一种简单有效的方法。实务更加讲求迅速大略的评估，与学术不同，而且我还嗅到了中国的味道。如果洞穴奇案发生在中国，我很怀疑判决的结果会是这样，或者是不起诉或调解。
（二）第二个出场的是主角：福斯特法官。虽然很多评论都说富勒是公平地表达各种法理思想，但仔细阅读可以发现，福斯特法官就是富勒自己的化身：他是这份判决书的主角儿。不仅是因为富勒自己的思想与福斯特的自然法主张相契合，而且是因为其他法官都是围绕批评福斯特的意见而阐释自己的观点的。就像电影里的主角，总是被攻击、误解，但始终被关注，越是这样越是主角。至于那个特鲁尼首席法官，他的意见大半是介绍案情，更像是一个暖场的角色。
福斯特的主张是应该按照法律的精神，而不是它的文字来理解法律。古老的法谚是这样说的：“法律存在的理由停止时，法律也随之停止。”福斯特毫不犹豫地说裁决此案的应当是“自然法”，被告应当无罪。任何人定的法律都不应适用于此案。
福斯特的第一个理由是隔着坚固的岩石，被告们早已不在联邦法律的管辖之下。“坚固的岩石把他们的地下牢狱与我们的法庭和执法人员隔离开来。”因此他们并非处在“文明社会的状态”，而是处在“自然状态”。因此联邦的法律不再适用，他们只适用那些与自然状态相适应的法律原则。什么法律原则呢？就是契约。国家建立在契约之上、政府建立在契约之上、法律建立在契约之上，而五名探险者在岩石封锁的洞穴里建立了契约：就是威特莫特提议的那个掷骰子契约。福斯特法官认为，这就是他们自己的法律。也许有的人说人的生命是绝对价值，不能通过契约剥夺，但福斯特说这种说法多少有些虚伪。十个救援人员为了营救五个人而牺牲，难道他们不是被牺牲掉吗？还有日常生活中多少危险极大的工作，都是我们故意或心照不宣地准备以牺牲生命为代价进行的。所以，“我们如何评价被告和他的伙伴威特莫特在绝境之中假定的人类生命的绝对价值”？
福斯特的第二个理由是假定岩石不能阻挡联邦法律的效力，“假定我的第一个理由是错的”。那么也应该按照法律的目的来解释，而不是按照字面意思。法律古老的原则就是如此。“我们所面对的法律条文从来没有依照字面意思被加以适用。”正当防卫与杀人罪之间只能靠审查目的来调和，而不可能靠字面意思。即使法律宣布正当防卫也构成杀人，人们在生死关头，还是会拼命自卫。此时刑法的威慑作用将荡然无存。所以，根据刑法的目的，正当防卫是法律应有之义，不管规定与否。
福斯特最后说，这不是司法篡权。“没有任何一个领导会要一个不能领会言外之意的仆人。”主人告诉仆人“放下手头的活赶紧过来”，而仆人此刻正要将婴儿从淋雨桶中解救出来，他就应该知道主人的话实际上排除了这种情况。普通人有这样的智商，法官更要有同样的智商：纠正明显的立法错误或疏漏，实现立法者的意志。
（三）第三个法官是唐丁法官。他是优柔寡断和犹豫不决的代表。他说自己无法将理智和情感分开来处理这个案件。
他说：以自然法来处理这个案件是多么的荒谬！我和福斯特法官“经过宣誓并被授权执行联邦的法律，我们又依据什么授权将自己变成了自然法法庭的法官呢？”假设一个人被困山洞时度过了他的21岁生日，我们该认定他已经成年了吗？还是等他被解救出来才认定他成年？此时，联邦法律肯定已经穿透了坚硬的岩石。
合同法难道比谋杀的法律更有效力？而且即使是合同法，福斯特也完全略过了威特莫特的撤销这一环节。再假设即使是合同法，当被告们要“合法”地杀死威特莫特时，后者用暗藏的左轮手枪杀死被告们时，威特莫特构成谋杀还是正当防卫？
唐丁法官接着说：福斯特关于立法目的的解释也是不能接受的。刑法除了威慑的目的，还有为报复提供一个有序出口、矫正犯罪人等目的。“当法律有许多目的或者这些目的有争议时，我们该如何处理？”
至于福斯特的正当防卫说，唐丁尖锐地指出：法学院教给我们的概念是——杀人出于故意，但正当防卫是人的本能反应，不是出于故意。但本案被告们不仅是故意杀人，而且是经过深思熟虑的故意杀人。
唐丁问道：如果仅仅是多数人同意可否成立这样的杀人契约？如果威特莫特一开始就没有同意，多数人是否可以否决他的意思？甚至唐丁还想出了更加极端的例子：如果其他人都是无神论者，只有威特莫特相信有来生，其他人是否可以据此选择威特莫特来做牺牲者？
“一种推理方法把我们引向一个方向，而另一种推理方法却把我们引向正相反的另一方向。”唐丁陷入了巨大的痛苦之中。他说自己“很少能够踏实入睡”。他被一种感觉所控制，无法同意福斯特的意见。但同时，如果他同意有罪判决，也无法摆脱荒谬的境遇。因为被告的生命是以十个英雄的生命为代价换来的。唐丁认为，如果有一项禁止吃人肉的法律指控他们，或者干脆不起诉，那是合适的。但现在已经起诉了。所以唐丁选择了不参加本案的审理。
由于篇幅所限，我们下期再接着说。
两千多年后的4299年，在虚构的纽卡斯国。有五个洞穴探险者遇到了山崩，被困在了探险的山洞里。救援队很快赶到，但救援的难度太大，牺牲了十个人还是无法打开洞口。
里面的五个人又饿又乏。十多天后，其中有一个叫威特莫特的人，提出一个方法：大家掷骰子，决定吃掉其中的一个人，以便让其他的人活下去。 开始，其他人并不同意这种做法。但他们随身带有一部无线电，可以和外界取得联系。在经过询问后他们得知获救仍然遥遥无期，于是大家同意了威特莫特的方案。这时，威特莫特忽然又反悔了，要求再多等一个礼拜。那四个人不赞成，坚持这么做。他们找了一个人替威特莫特掷骰子，结果恰恰抽中威特莫特，威特莫特被吃掉。
出事三十二天之后，救援终于成功。四个人生还，但威特莫特已经在第二十三天被他们吃掉了。脱险之后，他们被控谋杀罪，一审法院的陪审团和法官认定他们谋杀罪成立，判处绞刑。但随后陪审团一起向行政长官请求将刑罚改为六个月监禁。
案件上诉到了纽卡斯国最高法院。针对这一从未遇到的棘手案件，以首席法官特鲁尼为首的五名法官各自给出了五种完全不同的判决理由。当然，这判词也是虚构的。富勒通过这五种理由，展现了不同的法理学思想的交锋和冲突。他没有指出任何一种思想正确或错误，只是展现它们的思想火花，给人们留下了无尽的思考空间。这也是这篇文章几十年来始终闪耀光辉、魅力不减的原因。
它是什么呢？判决书还是论文？可以肯定地说，它就是判决书！但不是实判，而是拟判，就是虚拟的判决书。前几期我们介绍过唐代的科举考试就有拟判这一项——给出一段案情，让考生写出自拟的判词作为答案。白居易的“甲乙判”和张鷟的《龙筋凤髓判》是其中的佼佼者。当时的拟判为了考试方便，“重文不重法”，即比较重视文采而忽视法律。今天富勒的拟判则主要是为了展现法律思想，“重法不重文”。
（一）首先出场的是首席法官特鲁尼。这是一个成熟稳重、中规中矩的老官吏的代表，也可以用油滑或者平庸之类的词来形容。他的意见非常简短：法典的规定非常明确，被告有罪。但为了减轻法律的严苛，他建议所有法官和他一起向行政长官请愿，要求对被告行政赦免。如果这样，“正义将得到实现，而不会损害我们法典的字义或精神，也不会鼓励任何漠视法律的行为”。
说实话，他的方法看起来有些犬儒，但仔细想确实不失为一种简单有效的方法。实务更加讲求迅速大略的评估，与学术不同，而且我还嗅到了中国的味道。如果洞穴奇案发生在中国，我很怀疑判决的结果会是这样，或者是不起诉或调解。
（二）第二个出场的是主角：福斯特法官。虽然很多评论都说富勒是公平地表达各种法理思想，但仔细阅读可以发现，福斯特法官就是富勒自己的化身：他是这份判决书的主角儿。不仅是因为富勒自己的思想与福斯特的自然法主张相契合，而且是因为其他法官都是围绕批评福斯特的意见而阐释自己的观点的。就像电影里的主角，总是被攻击、误解，但始终被关注，越是这样越是主角。至于那个特鲁尼首席法官，他的意见大半是介绍案情，更像是一个暖场的角色。
福斯特的主张是应该按照法律的精神，而不是它的文字来理解法律。古老的法谚是这样说的：“法律存在的理由停止时，法律也随之停止。”福斯特毫不犹豫地说裁决此案的应当是“自然法”，被告应当无罪。任何人定的法律都不应适用于此案。
福斯特的第一个理由是隔着坚固的岩石，被告们早已不在联邦法律的管辖之下。“坚固的岩石把他们的地下牢狱与我们的法庭和执法人员隔离开来。”因此他们并非处在“文明社会的状态”，而是处在“自然状态”。因此联邦的法律不再适用，他们只适用那些与自然状态相适应的法律原则。什么法律原则呢？就是契约。国家建立在契约之上、政府建立在契约之上、法律建立在契约之上，而五名探险者在岩石封锁的洞穴里建立了契约：就是威特莫特提议的那个掷骰子契约。福斯特法官认为，这就是他们自己的法律。也许有的人说人的生命是绝对价值，不能通过契约剥夺，但福斯特说这种说法多少有些虚伪。十个救援人员为了营救五个人而牺牲，难道他们不是被牺牲掉吗？还有日常生活中多少危险极大的工作，都是我们故意或心照不宣地准备以牺牲生命为代价进行的。所以，“我们如何评价被告和他的伙伴威特莫特在绝境之中假定的人类生命的绝对价值”？
福斯特的第二个理由是假定岩石不能阻挡联邦法律的效力，“假定我的第一个理由是错的”。那么也应该按照法律的目的来解释，而不是按照字面意思。法律古老的原则就是如此。“我们所面对的法律条文从来没有依照字面意思被加以适用。”正当防卫与杀人罪之间只能靠审查目的来调和，而不可能靠字面意思。即使法律宣布正当防卫也构成杀人，人们在生死关头，还是会拼命自卫。此时刑法的威慑作用将荡然无存。所以，根据刑法的目的，正当防卫是法律应有之义，不管规定与否。
福斯特最后说，这不是司法篡权。“没有任何一个领导会要一个不能领会言外之意的仆人。”主人告诉仆人“放下手头的活赶紧过来”，而仆人此刻正要将婴儿从淋雨桶中解救出来，他就应该知道主人的话实际上排除了这种情况。普通人有这样的智商，法官更要有同样的智商：纠正明显的立法错误或疏漏，实现立法者的意志。
（三）第三个法官是唐丁法官。他是优柔寡断和犹豫不决的代表。他说自己无法将理智和情感分开来处理这个案件。
他说：以自然法来处理这个案件是多么的荒谬！我和福斯特法官“经过宣誓并被授权执行联邦的法律，我们又依据什么授权将自己变成了自然法法庭的法官呢？”假设一个人被困山洞时度过了他的21岁生日，我们该认定他已经成年了吗？还是等他被解救出来才认定他成年？此时，联邦法律肯定已经穿透了坚硬的岩石。
合同法难道比谋杀的法律更有效力？而且即使是合同法，福斯特也完全略过了威特莫特的撤销这一环节。再假设即使是合同法，当被告们要“合法”地杀死威特莫特时，后者用暗藏的左轮手枪杀死被告们时，威特莫特构成谋杀还是正当防卫？
唐丁法官接着说：福斯特关于立法目的的解释也是不能接受的。刑法除了威慑的目的，还有为报复提供一个有序出口、矫正犯罪人等目的。“当法律有许多目的或者这些目的有争议时，我们该如何处理？”
至于福斯特的正当防卫说，唐丁尖锐地指出：法学院教给我们的概念是——杀人出于故意，但正当防卫是人的本能反应，不是出于故意。但本案被告们不仅是故意杀人，而且是经过深思熟虑的故意杀人。
唐丁问道：如果仅仅是多数人同意可否成立这样的杀人契约？如果威特莫特一开始就没有同意，多数人是否可以否决他的意思？甚至唐丁还想出了更加极端的例子：如果其他人都是无神论者，只有威特莫特相信有来生，其他人是否可以据此选择威特莫特来做牺牲者？
“一种推理方法把我们引向一个方向，而另一种推理方法却把我们引向正相反的另一方向。”唐丁陷入了巨大的痛苦之中。他说自己“很少能够踏实入睡”。他被一种感觉所控制，无法同意福斯特的意见。但同时，如果他同意有罪判决，也无法摆脱荒谬的境遇。因为被告的生命是以十个英雄的生命为代价换来的。唐丁认为，如果有一项禁止吃人肉的法律指控他们，或者干脆不起诉，那是合适的。但现在已经起诉了。所以唐丁选择了不参加本案的审理。
由于篇幅所限，我们下期再接着说。