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本刊简介三百法律界精英研讨刑法修正案（九）
《刑法修正案（九）》正式实施后，法律人面临的一个最直接的问题，就是如何正确地理解修改后的条文，如何有效地适用这些条文，如何提升这些条文的操作性。以此为契机，11月7日，近三百名法律界精英云集上海青松城会议厅，参加由上海博和律师事务所与上海市法学会举办的第六届博和法律论坛，共同对《刑法修正案（九）》进行全方位的理解、诠释与评述，谋求刑法理论及刑事司法实践的进步与完善。上海博和律师事务所主任林东品认为，对《刑法修正案（九）》全面深入理解分析及实务探讨，将进一步强化司法机关执法实践能力，将更加有效地提升刑辩律师的专业化水平，将进一步推动刑事司法改革与法律职业共同体的构建。
华东政法大学教授刘宪权首先作了主旨发言。他简明扼要地指出，《刑法修正案（九）》最大的亮点当属“废除了九个死刑罪名”，这是我国刑法历史发展进程中的又一大进步，或许不需要50年时间，中国将全部废除死刑罪名。这次九个废除死刑的罪名当中，有三个走私犯罪、两个金融犯罪、两个卖淫犯罪、两个经济罪，其中他最感兴趣的就是金融犯罪。原来金融犯罪当中五个罪名有死刑，《刑法修正案（八）》废除了其中的四个，保留了伪造货币和集资诈骗罪的死刑，这次把伪造货币和集资诈骗罪的死刑一起废除了，这样一来在金融犯罪的这个领域现在没有死刑了。在一个领域当中把死刑给消灭掉，他认为这个是具有划时代意义的。
社会上许多观点认为，中国目前不能完全废除死刑是因为“生刑”太轻、牢狱刑罚太短，但刘宪权认为，中国在保留无期徒刑这样的重刑的情况下，上述观点根本站不住脚。
随后，刘宪权特别指出了此次修改刑法中的“情绪性立法”的问题，此次修改刑法中，“情绪性立法”问题颇为明显，主要表现在几个罪名上。例如嫖宿幼女罪。“我们在性相对保守的年代规定了嫖宿幼女，在性相对自由和开放度比较高的年代废除了嫖宿幼女，这个跟社会的发展是否一致值得大家思考。”此外，终身监禁的出现，袭警行为的从重处罚等，都毫无疑问是受到民意的“绑架”。
“我们一直在讲，所有的立法都要听取人民的意见，民意在我们的立法当中应得到充分的体现。但如果过度受到舆论的影响，这种立法不可能是科学的，因为民意本身具有易操作性、不确定性，容易带有情绪性。我们的立法是需要冷静、需要慎重的，如果受到情绪化很大的民意过度的影响，这个立法出来肯定就是情绪化的，这是毋庸置疑的。”刘宪权说。
另外，一定要戒除“刑事万能”的思想。从立法和司法角度看，刑事绝对不能过度地干涉某些不该干涉的领域。而且在进入某一个新的领域前一定要慎重，要考虑到这种领域当中本身具有的特征，这些东西都绝对值得我们进行研究。
黄祥青认为要厘清几个问题，《刑法修正案（九）》适用的时间效力或者是溯及力问题。《刑法修正案（九）》所确立的新罪名，如241条把收买被拐卖的妇女、儿童这样的行为纳入到《刑法修正案（九）》当中来。这个如何适用呢？对11月1日生效之前的行为是不具有溯及力的。所有新罪名不具有溯及力，这样的常识一般不会出错，但是有一些部分在实务上还是有必要探讨的。在是否能够具有溯及力问题上，我们除了关注新罪名之外，是不是要关注另外一个范畴：新罪行？《刑法修正案（九）》确立的新罪行应该是不具有溯及力的。新罪行和新罪名为什么要区分开？因为在我们法律的修订过程中，两者并不完全统一，并不意味着新罪名就一定是新罪行。
新罪名沿用了传统的罪名，但是行为的表现形式是全新的，以前的法律是不能包容的。典型的就是133条之一的危险驾驶罪名，这个罪名原来只处罚两种行为。现在增加处罚为五种，校车、客车、非法超载、超速行驶以及危化品的运输车辆违法行为。这些纳入到传统的罪名之中，但是这些行为本身是新罪行。对于11月1日之前的行为不具有溯及力，这是新的行为表现。讲到这部分行为的时候，我们有必要在实务上探讨一下。在我们的《刑法修正案（九）》或者其他刑法修正案的修正过程中，有一些罪行看起来是新的，但是根据以往的法律条文也是可以处理的。这一部分，在原来的文字当中没有表现，这次在修正案当中表现出来了。由于依照过去的法律，通过解释，通过理解适用也是可以处理的，那么这一部分新规定的，在文字上规定的表现出来的罪行，能不能算新罪行呢？黄祥青觉得不算。
既然不算，叫一个什么名称来识别这种新的规定呢？黄祥青称为“明示性的罪行规定”。比较典型的是侵犯公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》这次对象扩张到不仅有身份证，而且有社保卡、护照、驾驶证等等，后面还加了一个“等”。台胞证、港澳通行证如果在以后的修正案当中出现，是不是新的罪行规定呢？黄祥青觉得不是。因为在现行的规定中有一个“等”，所以不能成为新的罪行，黄祥青觉得是一种明示性的罪行规定，它不是新罪行，是否涉及溯及既往的问题呢？
黄祥青强调，这个问题值得我们关注。从法理上讲，法律非经解释不得使用。换一句话说，法律是一定要解释以后才能运用到具体的案件当中的。对法律的解释应该是司法理论和实务工作者的基本功之一。但是这部分由于规范的缺乏，由于方法手段的共识相对缺失，导致目前我们在法律解释这部分是相当薄弱的，以至于出现了机械的按照法律条文定罪判刑的情况，成为影响我们司法质量的问题。
博和法律论坛举办六年来，“三人谈”成为品牌栏目，是律师们最为期待的。本届论坛共设置了三个分议题，分别是互联网领域的犯罪边界、贪污贿赂犯罪刑罚的变化及适用、律师参与庭审活动的刑事风险。
有律师指出，我国刑法对计算机系统犯罪的定义还有待进一步细化和明确，利用计算机犯罪应区分是直接犯罪还是只是将计算机作为一种工具、手段。同时，刑法在修改时也应充分考虑打击网络犯罪与鼓励创新之间的平衡问题。
在议题讨论中，上海市律协银行业务研究委员会主任谢向阳律师表示，目前国内在互联网金融的监管方面还存在明显的滞后性。在互联网金融发展势头正劲的情况下，法律监管显得尤为重要。当前国家十部委对互联网金融的监管原则是适度、协同、分类和创新，但混业经营与分业监管之间无法完美衔接，存在一定监管漏洞，这也是为什么今年以来会有667家互联网金融公司跑路的原因。
刘宪权指出，《刑法修正案（九）》对网络犯罪有了重大的调整，其中特别的亮点是对中性经营行为，在网络当中从事合法的经营行为也会带来一些非法或者不适宜的经营行为，我们叫中性经营单位。中性经营为了盈利，制作的网页里面出现了一些不好的东西，比如在广告中带出了一些淫秽的东西。出现这种情况时，它本身有一个监管的途径，这个监管是不是纳入到刑法的范畴里面很值得研究。从宏观角度看，在这个网络数据这么大的时代里面，我们对网络相关的违法犯罪是不是应该毫不留情，而且打击的力度比一般传统犯罪更大呢？网络本身是开放的，用传统的方式对待大数据时代，里面就有一个观念的冲突问题。我的观点就是，有些东西该严的就要严：比如说在一些领域当中，特别是涉及到人的名誉、涉及到社会的整个持续发展的问题，我们该严的就是要严。
华东政法大学杨兴培教授认为，计算机领域犯罪尤其应该注意那些违反前置性法律的问题。杨兴培以许霆取款机案件为例：“中国刑法的根本问题在于前置性法律，如果人人遵守前置性法律，那么违法犯罪不可能有这么多。对于互联网领域的犯罪边界问题，可以用民法解决的就不要用刑法。”
对此，社会上普遍认为新修订的法律强化了对贪污贿赂犯罪的惩罚力度，满足了社会的反贪需要，但上海市法学会刑法学研究会副会长、上海交通大学法学院张绍谦教授认为，应该对此辩证地看待。新修订法律确实加大了对行贿罪的惩罚力度，但对于贪污受贿罪则是“明严实宽”，表面上看是加重惩处力度了，实际上则未必。如果公诉前主动交代了受贿情况，积极悔罪、退赃，减少损失的可以从轻或减轻处罚，这点实际上也有利于贪污腐败分子，其他犯罪中没有此种待遇，除非是构成自首。
在本议题的讨论中，作为主持人的上海市法学会刑法学研究会副会长张建透露，目前最高法正在起草一份关于贪污受贿犯罪量刑数额的规定，今后判10年以上的相关犯罪数额要达到200万元以上。
《刑法修正案（九）》第383条规定，对犯贪污罪被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
对此，多数律师和学者表示，《刑法修正案（九）》在贪污罪中引入终身监禁规定，用制度封堵了贪腐分子提前出狱的可能，这不仅反映了政府严惩腐败的决心和魄力，更有利于实现宽严相济的刑事政策，体现罪刑相适应的刑法原则，具有积极意义。
张绍谦教授指出，有人认为“终身监禁”加重了对贪污受贿罪的处罚，但法院在实际操作中很难如此判决，除非法律上明确规定要对贪污受贿分子实施“终身监禁”，要知道比贪污受贿罪严重得多的恐怖主义犯罪等都没有“终身监禁”，反而对贪污受贿实施“终身监禁”则难以讲通，以后或许还会废除。
上海博和律师事务所主任、上海市律协刑委会主任、华东政法大学兼职教授林东品认为，《刑法修正案（九）》依然将“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”的行为入罪，保留了对扰乱法庭秩序罪的修改，这些规定今后是否会对刑事律师的依法执业造成困扰，律师界同行很担忧。不仅仅是刑辩律师，参与民商事诉讼的律师都可能面临到刑事风险。
“在法庭上遇到律师过激言行时，法官该怎么处理？《刑法修正案（九）》第309条第三款修改有无紧迫性和必要性？”林东品律师首先向来自上海市第二中级法院刑一庭黄柏青法官发问道。
黄柏青表示，在庭审中自己极少遇到律师有言行过激的情况。他认为这是为了保障庭审各方的权利，并非针对的是律师群体。
上海市法学会刑法学研究会副会长孙万怀则认为，《刑法修正案（九）》对“扰乱法庭秩序罪”的修改存在比较大的问题，许多律师认为首先是犯罪主体不明，法庭上除了作为辩护方的律师外，还有法官、公诉人和刑事被告人，那么法官和公诉人是否也有可能会扰乱法庭秩序。其次，何为严重扰乱法庭秩序，“诽谤”又该如何定性？没有必要将法庭上的一些不当言行落到刑法中。
林东品表示，中国梦离不开法治梦，要想实现法治梦，就要保障律师的合法权益。有时候，像举办这样论坛上有几个人的小型讨论，先创造出小的讨论环境，再由学者和专家们进行推动，中国的法治梦就不远了。
立法要避免受民意绑架
11月7日上午9时，博和法律论坛会议厅内人气“爆棚”，晚到者只能站在走道边听讲。华东政法大学教授刘宪权首先作了主旨发言。他简明扼要地指出，《刑法修正案（九）》最大的亮点当属“废除了九个死刑罪名”，这是我国刑法历史发展进程中的又一大进步，或许不需要50年时间，中国将全部废除死刑罪名。这次九个废除死刑的罪名当中，有三个走私犯罪、两个金融犯罪、两个卖淫犯罪、两个经济罪，其中他最感兴趣的就是金融犯罪。原来金融犯罪当中五个罪名有死刑，《刑法修正案（八）》废除了其中的四个，保留了伪造货币和集资诈骗罪的死刑，这次把伪造货币和集资诈骗罪的死刑一起废除了，这样一来在金融犯罪的这个领域现在没有死刑了。在一个领域当中把死刑给消灭掉，他认为这个是具有划时代意义的。
社会上许多观点认为，中国目前不能完全废除死刑是因为“生刑”太轻、牢狱刑罚太短，但刘宪权认为，中国在保留无期徒刑这样的重刑的情况下，上述观点根本站不住脚。
随后，刘宪权特别指出了此次修改刑法中的“情绪性立法”的问题，此次修改刑法中，“情绪性立法”问题颇为明显，主要表现在几个罪名上。例如嫖宿幼女罪。“我们在性相对保守的年代规定了嫖宿幼女，在性相对自由和开放度比较高的年代废除了嫖宿幼女，这个跟社会的发展是否一致值得大家思考。”此外，终身监禁的出现，袭警行为的从重处罚等，都毫无疑问是受到民意的“绑架”。
“我们一直在讲，所有的立法都要听取人民的意见，民意在我们的立法当中应得到充分的体现。但如果过度受到舆论的影响，这种立法不可能是科学的，因为民意本身具有易操作性、不确定性，容易带有情绪性。我们的立法是需要冷静、需要慎重的，如果受到情绪化很大的民意过度的影响，这个立法出来肯定就是情绪化的，这是毋庸置疑的。”刘宪权说。
另外，一定要戒除“刑事万能”的思想。从立法和司法角度看，刑事绝对不能过度地干涉某些不该干涉的领域。而且在进入某一个新的领域前一定要慎重，要考虑到这种领域当中本身具有的特征，这些东西都绝对值得我们进行研究。
适用好“刑修九”是法官的重要任务
“很高兴有这个机会跟大家讨论。”上海市闵行区法院院长、上海市法学会刑法学研究会副会长黄祥青说道，“法律的生命在于有效的应用，所以说对于法官来讲，如何把《刑法修正案（九）》适用好是法官的重要任务。”黄祥青认为要厘清几个问题，《刑法修正案（九）》适用的时间效力或者是溯及力问题。《刑法修正案（九）》所确立的新罪名，如241条把收买被拐卖的妇女、儿童这样的行为纳入到《刑法修正案（九）》当中来。这个如何适用呢？对11月1日生效之前的行为是不具有溯及力的。所有新罪名不具有溯及力，这样的常识一般不会出错，但是有一些部分在实务上还是有必要探讨的。在是否能够具有溯及力问题上，我们除了关注新罪名之外，是不是要关注另外一个范畴：新罪行？《刑法修正案（九）》确立的新罪行应该是不具有溯及力的。新罪行和新罪名为什么要区分开？因为在我们法律的修订过程中，两者并不完全统一，并不意味着新罪名就一定是新罪行。
新罪名沿用了传统的罪名，但是行为的表现形式是全新的，以前的法律是不能包容的。典型的就是133条之一的危险驾驶罪名，这个罪名原来只处罚两种行为。现在增加处罚为五种，校车、客车、非法超载、超速行驶以及危化品的运输车辆违法行为。这些纳入到传统的罪名之中，但是这些行为本身是新罪行。对于11月1日之前的行为不具有溯及力，这是新的行为表现。讲到这部分行为的时候，我们有必要在实务上探讨一下。在我们的《刑法修正案（九）》或者其他刑法修正案的修正过程中，有一些罪行看起来是新的，但是根据以往的法律条文也是可以处理的。这一部分，在原来的文字当中没有表现，这次在修正案当中表现出来了。由于依照过去的法律，通过解释，通过理解适用也是可以处理的，那么这一部分新规定的，在文字上规定的表现出来的罪行，能不能算新罪行呢？黄祥青觉得不算。
既然不算，叫一个什么名称来识别这种新的规定呢？黄祥青称为“明示性的罪行规定”。比较典型的是侵犯公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》这次对象扩张到不仅有身份证，而且有社保卡、护照、驾驶证等等，后面还加了一个“等”。台胞证、港澳通行证如果在以后的修正案当中出现，是不是新的罪行规定呢？黄祥青觉得不是。因为在现行的规定中有一个“等”，所以不能成为新的罪行，黄祥青觉得是一种明示性的罪行规定，它不是新罪行，是否涉及溯及既往的问题呢？
黄祥青强调，这个问题值得我们关注。从法理上讲，法律非经解释不得使用。换一句话说，法律是一定要解释以后才能运用到具体的案件当中的。对法律的解释应该是司法理论和实务工作者的基本功之一。但是这部分由于规范的缺乏，由于方法手段的共识相对缺失，导致目前我们在法律解释这部分是相当薄弱的，以至于出现了机械的按照法律条文定罪判刑的情况，成为影响我们司法质量的问题。
博和法律论坛举办六年来，“三人谈”成为品牌栏目，是律师们最为期待的。本届论坛共设置了三个分议题，分别是互联网领域的犯罪边界、贪污贿赂犯罪刑罚的变化及适用、律师参与庭审活动的刑事风险。
互联网领域的犯罪边界问题
最高人民检察院公诉厅副厅长刘仁文表示，网络世界已经不再是纯粹的虚拟世界，网络世界与现实直接的边界越来越模糊，因此对网络犯罪问题需要慎重考虑。有律师指出，我国刑法对计算机系统犯罪的定义还有待进一步细化和明确，利用计算机犯罪应区分是直接犯罪还是只是将计算机作为一种工具、手段。同时，刑法在修改时也应充分考虑打击网络犯罪与鼓励创新之间的平衡问题。
在议题讨论中，上海市律协银行业务研究委员会主任谢向阳律师表示，目前国内在互联网金融的监管方面还存在明显的滞后性。在互联网金融发展势头正劲的情况下，法律监管显得尤为重要。当前国家十部委对互联网金融的监管原则是适度、协同、分类和创新，但混业经营与分业监管之间无法完美衔接，存在一定监管漏洞，这也是为什么今年以来会有667家互联网金融公司跑路的原因。
刘宪权指出，《刑法修正案（九）》对网络犯罪有了重大的调整，其中特别的亮点是对中性经营行为，在网络当中从事合法的经营行为也会带来一些非法或者不适宜的经营行为，我们叫中性经营单位。中性经营为了盈利，制作的网页里面出现了一些不好的东西，比如在广告中带出了一些淫秽的东西。出现这种情况时，它本身有一个监管的途径，这个监管是不是纳入到刑法的范畴里面很值得研究。从宏观角度看，在这个网络数据这么大的时代里面，我们对网络相关的违法犯罪是不是应该毫不留情，而且打击的力度比一般传统犯罪更大呢？网络本身是开放的，用传统的方式对待大数据时代，里面就有一个观念的冲突问题。我的观点就是，有些东西该严的就要严：比如说在一些领域当中，特别是涉及到人的名誉、涉及到社会的整个持续发展的问题，我们该严的就是要严。
华东政法大学杨兴培教授认为，计算机领域犯罪尤其应该注意那些违反前置性法律的问题。杨兴培以许霆取款机案件为例：“中国刑法的根本问题在于前置性法律，如果人人遵守前置性法律，那么违法犯罪不可能有这么多。对于互联网领域的犯罪边界问题，可以用民法解决的就不要用刑法。”
贪污罪增设“终身监禁”意义重大
《刑法修正案(九)》在反腐败制度方面作了一些修改和完善，进一步完善了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，由以前规定的单纯的数额标准，修改完善为数额加情节的标准。对此，社会上普遍认为新修订的法律强化了对贪污贿赂犯罪的惩罚力度，满足了社会的反贪需要，但上海市法学会刑法学研究会副会长、上海交通大学法学院张绍谦教授认为，应该对此辩证地看待。新修订法律确实加大了对行贿罪的惩罚力度，但对于贪污受贿罪则是“明严实宽”，表面上看是加重惩处力度了，实际上则未必。如果公诉前主动交代了受贿情况，积极悔罪、退赃，减少损失的可以从轻或减轻处罚，这点实际上也有利于贪污腐败分子，其他犯罪中没有此种待遇，除非是构成自首。
在本议题的讨论中，作为主持人的上海市法学会刑法学研究会副会长张建透露，目前最高法正在起草一份关于贪污受贿犯罪量刑数额的规定，今后判10年以上的相关犯罪数额要达到200万元以上。
《刑法修正案（九）》第383条规定，对犯贪污罪被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
对此，多数律师和学者表示，《刑法修正案（九）》在贪污罪中引入终身监禁规定，用制度封堵了贪腐分子提前出狱的可能，这不仅反映了政府严惩腐败的决心和魄力，更有利于实现宽严相济的刑事政策，体现罪刑相适应的刑法原则，具有积极意义。
张绍谦教授指出，有人认为“终身监禁”加重了对贪污受贿罪的处罚，但法院在实际操作中很难如此判决，除非法律上明确规定要对贪污受贿分子实施“终身监禁”，要知道比贪污受贿罪严重得多的恐怖主义犯罪等都没有“终身监禁”，反而对贪污受贿实施“终身监禁”则难以讲通，以后或许还会废除。
律师参与庭审活动的刑事风险
“扰乱法庭秩序罪”是《刑法修正案（九）》中最让律师们关注的条款。上海博和律师事务所主任、上海市律协刑委会主任、华东政法大学兼职教授林东品认为，《刑法修正案（九）》依然将“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”的行为入罪，保留了对扰乱法庭秩序罪的修改，这些规定今后是否会对刑事律师的依法执业造成困扰，律师界同行很担忧。不仅仅是刑辩律师，参与民商事诉讼的律师都可能面临到刑事风险。
“在法庭上遇到律师过激言行时，法官该怎么处理？《刑法修正案（九）》第309条第三款修改有无紧迫性和必要性？”林东品律师首先向来自上海市第二中级法院刑一庭黄柏青法官发问道。
黄柏青表示，在庭审中自己极少遇到律师有言行过激的情况。他认为这是为了保障庭审各方的权利，并非针对的是律师群体。
上海市法学会刑法学研究会副会长孙万怀则认为，《刑法修正案（九）》对“扰乱法庭秩序罪”的修改存在比较大的问题，许多律师认为首先是犯罪主体不明，法庭上除了作为辩护方的律师外，还有法官、公诉人和刑事被告人，那么法官和公诉人是否也有可能会扰乱法庭秩序。其次，何为严重扰乱法庭秩序，“诽谤”又该如何定性？没有必要将法庭上的一些不当言行落到刑法中。
林东品表示，中国梦离不开法治梦，要想实现法治梦，就要保障律师的合法权益。有时候，像举办这样论坛上有几个人的小型讨论，先创造出小的讨论环境，再由学者和专家们进行推动，中国的法治梦就不远了。