图片 
本刊简介《慈善立法这十年》专题报道之三
草案游离于支持与管控之间？
我国的民间慈善传统源远流长，为维系传统秩序和推动社会发展等发挥了重要作用。然而，清末民初以后，随着国家（政治）力量的触角不断地向社会各领域延伸，民间慈善的活动空间开始受到挤压。新中国成立后，随着国家（政治）力量全面膨胀和急剧扩张，民间慈善事业被迅速定性为“统治阶级欺骗与麻痹人民的装饰品”（董必武语）。
据此，民间慈善事业完全由政府包办，其原有的独立地位被彻底否定，结果导致“近代以来中国社会经历百年积累起来的民间慈善事业，在中华大地上消失了近四十年”。
改革开放后，民间慈善事业逐渐得到政府的认可并开始走向复兴之路。时至今日，民间慈善事业已然呈现蓬勃发展之势。为了顺势推进民间慈善事业的进一步发展，我国政府在历经十年孕育、两年起草后终于在近日公布《慈善法（草案）》（以下简称“草案”）。该草案坚持开门立法，积极吸纳多方社会意见，这对我国公益慈善事业而言无疑具有里程碑式意义。
通览草案全文，我们不难发现，该草案力图通过大量的有关规范性和支持性的法律条文以实现其立法目的，即“发展慈善事业，……保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等合法权益”。然而，仔细推敲后我们亦可察觉，囿于现有制度框架的束缚，许多条文表述严谨度不足、精细化欠缺且略显晦涩，甚至不少条文还暗含现行制度惯用的、以模糊的行政自由裁量权为基础的管控思维，从而很可能使得草案的立法目标出现偏离，进而有可能使得法律的实施将游离于“支持”与“管控”之间。
关于慈善概念及其范围的界定问题，草案立法说明声称，草案采取“大慈善”的定义，即慈善活动“是指自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列非营利活动”。诸如：1.扶贫济困、扶助老幼病残等困难群体；2.救助自然灾害等突发事件造成的损害；3.促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；4.防治污染和其他公害，保护和改善环境；5.符合社会公共利益的其他活动。
很显然，这种“慈善”概念的定义有失严谨，甚至还将“慈善”等同于“公益”（公共利益）。在笔者看来，问题的关键还不在于此，而在于其所列举的有关慈善活动范围的第五项“符合社会公共利益的其他活动”。对于这项规定，我们不禁要问的是，除了其余所列四项，到底还有哪些慈善活动符合“社会公共利益”？换言之，是不是其余慈善活动范围的认定只能交由行政主管部门说了算？法律实施后，我们是否必须仰仗于行政主管部门的行政自由裁量权来判定到底哪些慈善活动符合社会公共利益？如果真是如此，那么我们有足够的理由怀疑，行政主管部门完全可能根据现实政治的需要对慈善活动的范围作出单方性和垄断性的界定，进而实现其管控目的。
关于禁止慈善组织涉足敏感领域的界定问题，草案第二十条规定：“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动”，否则，将“由有关机关依法查处，情节严重的， 由民政部门依法吊销登记证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。（第一百零九条）关于这项规定，笔者并不反对，因为这契合了我国的现实国情且基本符合国际惯例。然而，我们不禁纳闷的是，到底什么是“危害国家安全和社会公共利益的活动”？
关于“危害国家安全的活动”，我们通过查找其他法律或许能够略知一二，但关于“危害社会公共利益的活动”，估计大多数国民将一脸茫然，不知所云。很显然，导致这个问题的出现，和前述的慈善活动范围界定模糊直接相关。换言之，如果我们无法对社会公共利益作出较为清晰的界定，那么从事草案未明确列举的公益慈善活动的市民或组织，将无法完全规避被官方指责为从事“危害社会公共利益的活动”而遭到处罚或取缔的风险。
关于慈善募捐资格的规制问题，草案第三章以“慈善募捐”为题，将慈善募捐划分为“面向社会公众的公开募捐”和“面向特定对象的非公开募捐”，并对这两种募捐资格的登记程序及管理方法等进行详细规定，同时禁止不具有公开募捐资格的组织和个人进行公开募捐。对此，有专家评价道：“慈善募捐方面，给了慈善组织一个公平获得募捐资格的机会，原来是通过身份认定，现在只要是慈善组织满足条件都可以获得。这对很多组织是天大的喜讯，不需要再挂靠其他组织了。”诚然，与现行制度相比较而言，草案有关慈善募捐资格的规定似乎有意放松了规制。
当然，我国现阶段全面开放慈善募捐资格似乎也存在一定的风险。但是，我们在对涉及公民权利的慈善募捐行为作出限制或禁止之前，理应让全社会进行充分讨论并取得基本共识。很显然，这次立法并没有做到这一点，结果草案公开后有关慈善募捐资格的问题招致市民的强烈反对和大量吐槽。
综上所述，如果这次的慈善法立法无法对“慈善的概念及其范围”和“禁止慈善组织涉足的敏感领域”作出明确界定，以及无法在“慈善募捐资格的规制问题”上取得全社会的基本共识，那么，以“发展慈善事业”为宗旨的慈善法极有可能为行政主管部门创造大量具有模糊性质的行政自由裁量权，进而影响慈善事业的进一步发展。换言之，试图以“权利法”（或“权益法”）之面孔示人的慈善法，在具体的实施过程中有可能将异化为“管理法”（或“管控法”）。这无疑值得我们高度关注和深刻忧虑。
（作者为政策科学博士，现任教于日本同志社大学综合政策科学研究科）
据此，民间慈善事业完全由政府包办，其原有的独立地位被彻底否定，结果导致“近代以来中国社会经历百年积累起来的民间慈善事业，在中华大地上消失了近四十年”。
改革开放后，民间慈善事业逐渐得到政府的认可并开始走向复兴之路。时至今日，民间慈善事业已然呈现蓬勃发展之势。为了顺势推进民间慈善事业的进一步发展，我国政府在历经十年孕育、两年起草后终于在近日公布《慈善法（草案）》（以下简称“草案”）。该草案坚持开门立法，积极吸纳多方社会意见，这对我国公益慈善事业而言无疑具有里程碑式意义。
通览草案全文，我们不难发现，该草案力图通过大量的有关规范性和支持性的法律条文以实现其立法目的，即“发展慈善事业，……保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等合法权益”。然而，仔细推敲后我们亦可察觉，囿于现有制度框架的束缚，许多条文表述严谨度不足、精细化欠缺且略显晦涩，甚至不少条文还暗含现行制度惯用的、以模糊的行政自由裁量权为基础的管控思维，从而很可能使得草案的立法目标出现偏离，进而有可能使得法律的实施将游离于“支持”与“管控”之间。
关于慈善概念及其范围的界定问题，草案立法说明声称，草案采取“大慈善”的定义，即慈善活动“是指自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列非营利活动”。诸如：1.扶贫济困、扶助老幼病残等困难群体；2.救助自然灾害等突发事件造成的损害；3.促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；4.防治污染和其他公害，保护和改善环境；5.符合社会公共利益的其他活动。
很显然，这种“慈善”概念的定义有失严谨，甚至还将“慈善”等同于“公益”（公共利益）。在笔者看来，问题的关键还不在于此，而在于其所列举的有关慈善活动范围的第五项“符合社会公共利益的其他活动”。对于这项规定，我们不禁要问的是，除了其余所列四项，到底还有哪些慈善活动符合“社会公共利益”？换言之，是不是其余慈善活动范围的认定只能交由行政主管部门说了算？法律实施后，我们是否必须仰仗于行政主管部门的行政自由裁量权来判定到底哪些慈善活动符合社会公共利益？如果真是如此，那么我们有足够的理由怀疑，行政主管部门完全可能根据现实政治的需要对慈善活动的范围作出单方性和垄断性的界定，进而实现其管控目的。
关于禁止慈善组织涉足敏感领域的界定问题，草案第二十条规定：“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动”，否则，将“由有关机关依法查处，情节严重的， 由民政部门依法吊销登记证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。（第一百零九条）关于这项规定，笔者并不反对，因为这契合了我国的现实国情且基本符合国际惯例。然而，我们不禁纳闷的是，到底什么是“危害国家安全和社会公共利益的活动”？
关于“危害国家安全的活动”，我们通过查找其他法律或许能够略知一二，但关于“危害社会公共利益的活动”，估计大多数国民将一脸茫然，不知所云。很显然，导致这个问题的出现，和前述的慈善活动范围界定模糊直接相关。换言之，如果我们无法对社会公共利益作出较为清晰的界定，那么从事草案未明确列举的公益慈善活动的市民或组织，将无法完全规避被官方指责为从事“危害社会公共利益的活动”而遭到处罚或取缔的风险。
关于慈善募捐资格的规制问题，草案第三章以“慈善募捐”为题，将慈善募捐划分为“面向社会公众的公开募捐”和“面向特定对象的非公开募捐”，并对这两种募捐资格的登记程序及管理方法等进行详细规定，同时禁止不具有公开募捐资格的组织和个人进行公开募捐。对此，有专家评价道：“慈善募捐方面，给了慈善组织一个公平获得募捐资格的机会，原来是通过身份认定，现在只要是慈善组织满足条件都可以获得。这对很多组织是天大的喜讯，不需要再挂靠其他组织了。”诚然，与现行制度相比较而言，草案有关慈善募捐资格的规定似乎有意放松了规制。
当然，我国现阶段全面开放慈善募捐资格似乎也存在一定的风险。但是，我们在对涉及公民权利的慈善募捐行为作出限制或禁止之前，理应让全社会进行充分讨论并取得基本共识。很显然，这次立法并没有做到这一点，结果草案公开后有关慈善募捐资格的问题招致市民的强烈反对和大量吐槽。
综上所述，如果这次的慈善法立法无法对“慈善的概念及其范围”和“禁止慈善组织涉足的敏感领域”作出明确界定，以及无法在“慈善募捐资格的规制问题”上取得全社会的基本共识，那么，以“发展慈善事业”为宗旨的慈善法极有可能为行政主管部门创造大量具有模糊性质的行政自由裁量权，进而影响慈善事业的进一步发展。换言之，试图以“权利法”（或“权益法”）之面孔示人的慈善法，在具体的实施过程中有可能将异化为“管理法”（或“管控法”）。这无疑值得我们高度关注和深刻忧虑。
（作者为政策科学博士，现任教于日本同志社大学综合政策科学研究科）
责任编辑：侯兆晓