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本刊简介《慈善立法这十年》专题报道之二
我给草案献一言
2015年11月11日，在第九届国际公益慈善论坛上，中华社会救助基金会秘书长胡广华、中国社会科学院世界宗教研究所副所长郑筱筠、中华全国工商业联合会“中华红丝带基金”副秘书长叶大伟、中央民族大学管理学院副教授、中央民族大学基金会研究中心主任、“公益慈善学园”发起人李健、“和公益”创办人理事长贺永强、中国国际公益慈善论坛发起人、人民日报《民生周刊》理事会秘书长马海涛以对话的方式谈了对慈善法草案的看法及建议。
第二个层次，是随着工业化、公司化，社会物质财富正在飞速增长的同时，各种社会问题暴露出来，即所谓的“市场失灵”“政府失灵”之后，为有针对性地有效解决社会问题，各种NGO、NPO应运而生，包括现在流行的社会企业、社会影响力投资、公益信托、社会创投等等。试图通过一些企业的方式、市场的方式方法，更加专业、更加有效地解决社会问题，推动社会变革。举个例子，奥运会其实也是一个公益，1984年洛杉矶奥运会，美国人尤伯·罗斯把奥运会从大量赔钱办成了一个盈利的奥运会。
第三个层次也是公益的最高层次，即推动社会公平正义，推动社会文明与进步。比如，比尔·盖茨基金会投入大量资金研发生物制药，以减轻人类痛苦；如，“绿色和平组织”“阿拉善”等公益组织保护自然保护地球，保护生态环境。再比如，进行外太空探索，上月球、访金星……这是科技，同时也是公益，是为人类的美好未来进行有意义的探索。
作为首部慈善法，可能不够完善，但毕竟有比没有要好，这是可喜的一大步。“我本人对第十七条比较感兴趣，第十七条谈的是‘慈善组织应当按照章程规定的慈善宗旨开展慈善活动’‘慈善组织开展慈善活动支出的比例以及管理成本的标准，捐赠协议有约定的，按照其约定；捐赠协议未约定的，依照国务院民政部的有关规定’。也就是说，还是老办法，即，公募基金会当年所募得的款项，必须在第二年花出去70%。慈善机构的行政管理费支出不得超过当年慈善总支出的10%。”胡广华秘书长说。
胡广华认为这两条规定像沉重的锁链，严重地影响着中国公益慈善行业的生存和发展。中国公益慈善起步晚、起点低，我国基金会的数量少、规模小，作为一个行业，无论是从规范化管理、人才储备到规模、影响力都远远不够。其中，第二年必须支出70%的规定，完全限制了基金会自我积累做大做强的可能。
当然，对于个别成立早、规模比较大的老牌基金会来说，这不是什么问题，因为他们已经基本解决了生存问题。可是对于大部分刚刚起步、规模尚小的基金会来说，这种限制，无疑是“雪上加霜”。
胡广华将此规定比作“杀鸡取卵”，而不超过10%的行政管理费支出，更是让多个基金会生存出现危机。而中国公益慈善还处于第一阶段，正在向第二个阶段过渡。慈善行业的成长与发展有赖于慈善组织的成长和发展。慈善组织的发展必要前提是首先解决自我生存之道。然后慢慢积累，在这个过程中，不断吸引优秀人才，不断提高专业和运作效率。中国公益慈善不能永远停留在救灾救急救难的水平，中国公益慈善也要向推动社会进步和人类文明进程的最高境界迈进。
因此，胡广华呼吁放开束缚慈善机构发展的条条框框。适度调整（减少）慈善支出比例和增加慈善机构管理费提留比例，以保证慈善机构的正常生存、运作和发展，保证中国公益慈善行业的健康有效持续发展。
从行业角度看，慈善法的出台有几个好处：
一是明确了基本概念和外延。比如说主体、对象、性质、范围、原则、规则、要求、禁止条款、鼓励机制、退出和处罚、监督管理、法律责任等等。
二是对慈善组织进行了松绑。比如说放低注册门槛，比如说不再要求业务主管单位，也不再拿那些注册资金、管理费用门槛来限制，这有助于更多人发起成立慈善组织，也鼓励更多人在慈善组织从业。
三是赋予了慈善组织相应的权利尤其是政府优先购买的权利。
但是目前，在行业里听到争议最多的，是第三十一条关于公募权的问题，即符合条件的慈善组织才能进行对外募捐，其实也是变相地规定“禁止个人公开募捐”。支持这个观点的人说是借鉴英国、美国慈善法关于募捐的规定，以“不特定人”受益为目的；反对的人认为，慈善法不能侵占人的私人空间和基本权利。
“这个问题很突出，也确实是值得商榷的。我们每天能够通过微博、微信看到那么多遭受了重大疾病、事故、灾难的人在求助，他们所遭遇的伤痛令人关注，继而引发相关个人和单位为他们捐赠。当然，这里面也出现了个别的欺诈行为，比如前几日出现的狗嘴里救孩子的案例，刚开始大家觉得很感动，见义勇为，热泪盈眶，很快捐赠了80万。没几天又说这是假的，是骗人的，大家又很生气，义愤填膺。”叶大伟说。
如果放开了公募权，让每个人都可以毫无程序和门槛去募捐，难免会一而再再而三地出现这种骗捐行为，这种行为不仅让一些人非法侵占了他人的财产，更重要的是摧毁了这个社会上最基本的人与人之间的信任，是对整个社会价值体系的伤害。
因此，从行业的角度而言，叶大伟赞成对个人发起募捐进行规范和引导的，但不能禁止。比如说，如果出现了重大疾病和伤害，如果有公益组织和基层部门的介入，一方面对他们的真实情况进行核实和认定，另一方面可以把他们的求助申请引导到大的机构的公募平台上。比如说，这几年好多公募机构都来“认领”求助的个案，一方面这些机构有一个核实的程序，另一方面其微博影响力远非一个新注册的个人账号能比的，这样获得资助的可能性远远比在某个网络平台上呐喊呼吁要高得多。
然而，慈善法第三十八条又指出：“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”也就意味着，当捐赠人看到受益人所处的困境后愿意向他直接捐赠，这也是受到保护的，没有说一定要通过慈善组织来进行，这是他的法律权利。换句话讲，如果受益人有渠道把他的求助信息传递到捐赠人那里，他还是可以获得捐赠的(也有人说这是赠予)。
这是否和第三十一条冲突呢？叶大伟觉得这不冲突。募捐和捐赠是两种不同主体的行为，但两种行为都是在慈善的大概念下，各自具有自主意识的、主动的行为。因此，慈善法既要规范和推动慈善行业的发展，培育现代慈善组织，让他们成为服务社会、推动社会进步的重要主体，同时又要保护每一个个体（自然人、法人）的慈善权利和慈善行为，这就包括了捐赠人和受助人。
对于在慈善法出台后的自救渠道，叶大伟有两个期望：
一是期望慈善组织发育的越来越完善，不光有能筹款的大的慈善基金会，也有小的基于社区的能够和基金会配合去做受助人资助、对接联系的基层组织，这样如果遇到重大困难，在政府保底之外的部分，联系社会慈善资源来帮助。
二是期望我们能够共同营造一个宽容的、互助的、合作的慈善环境。还是那句话，法律是底线，我们应该有高于底线的追求，那就是通过慈善的力量营造良好的社会道德风尚，让每个人都能因为给予付出而心生喜悦，同时让每个人在身陷困境的时候都能看到温暖。
理由主要有三个方面：一是预测的不确定性。我们现在所有的分析都是基于过去的经验判断，但今天的社会发展太快了，在未来实践过程中不可避免地会发现漏洞，而这个漏洞一旦被找到，哪管是很小的一个漏洞也会迅速扩大，这就是慈善法的风险。比如慈善法对慈善组织监管很严格，但对慈善活动的监管就明显弱化很多，一个典型的例子就是慈善信托，这个属于新事物，在实际操作中肯定会出现这样或那样的问题，尤其是关于“可撤销信托”和“不可撤销信托”都没有提到，比如很多家族基金会做信托一般都是不可撤销的，这个不规定其实给一些利益集团可以说开了方便之门。
另外一种情况是实际执行情况。我们现在还不知道这个县级以上是否包括县级，因为大家都知道县级里民政部门以往管社会组织的一般就1个人，社会组织登记四类放开以后，地方民政局都表示监管压力大、吃不消，更何况这个慈善法全面放开慈善组织登记的出台。而且这个法律限制了民政部门在以往社会组织中的自由裁量权，以往我们实际注册过都应该晓得，正常注册社会组织都要费点事，现在注册慈善组织比以往更容易，条件宽松了，30天内必须给予答复。由于权力实际上被限制，而工作量又加大，再加上监管起来很困难，这个法究竟实际实施的时候能够多大程度被严格执行、执行过程中是否会与其他部门或工作产生矛盾或冲突，还取决于地方领导的重视程度。换言之，执行程度也影响到慈善法的实施结果。
自救的问题尽管这可能是目前大家关心最多的一个问题，但李健认为它可能不是一个真问题。宪法规定公民在重大疾病等条件下有寻求社会支持的权力，并不会因为慈善法的规定被彻底管死。现在可能是方式方法上存在调整，但因为慈善组织两年以后都会获得公募资格，因此都可以帮助个人代收款，不至于像以前一样都要求助于当地的慈善会。目前这种代收款我们没有规定组织提取的比例，李健认为也是合理的，毕竟代收的组织存在承担风险和进行信息审查的工作，可以收也可以不收，台湾一般为0至50%。
贺永强认为，在有关公募资格的表述中，把慈善组织分为国家级、省级和市县级，并按照不同的权限进行了公募资格与范围的限定。任何一项法律法规的出台，都应以公平正义为立法之根基，而不是保护一批对象的同时损害另一群对象。近年来，公益市场化呼声越来越高，这表明这一领域的人们对所有市场参与主体都应公平竞争与合作的愿望。而慈善法草案把社会组织也划分三六九等，不得不说十分令人遗憾。
关于禁止个人私自公募的规定，虽然提及可在有公募资格的机构协助下公募，贺永强仍然表示质疑。一是因为在灾难、疾病、突发状况下，私人劝募和公民互助秉持的是人道主义至高无上的最朴素价值。同时部分机构获得公募权而另一些机构无法获得公募权的差别化政策本身就缺乏法律依据，也让公募权愈来愈演变为部分行业参与者成为特权阶层的可能性。
互联网正在深刻地改变着人们的生活方式。本着经验主义和现实问题的立法实践，能否经得起未来的检验，令人担忧。但值得肯定的是，慈善法草案可能是迄今为止立法过程最开放、社会参与讨论最热烈的法律草案，这一过程将赋予它鲜明的时代精神。相信立法机构全国人大，最终颁布的是一份高品质的慈善法，成为中国公益慈善事业摆脱忸怩纠结，昂首阔步迈向未来的助推器。
支出与留存比例的困惑
公益慈善有三个层次：第一个层次，就是通常人们所说的救急救难，积德行善。像过去富人施粥，现代慈善中各类救助项目也基本属于这一层次。第二个层次，是随着工业化、公司化，社会物质财富正在飞速增长的同时，各种社会问题暴露出来，即所谓的“市场失灵”“政府失灵”之后，为有针对性地有效解决社会问题，各种NGO、NPO应运而生，包括现在流行的社会企业、社会影响力投资、公益信托、社会创投等等。试图通过一些企业的方式、市场的方式方法，更加专业、更加有效地解决社会问题，推动社会变革。举个例子，奥运会其实也是一个公益，1984年洛杉矶奥运会，美国人尤伯·罗斯把奥运会从大量赔钱办成了一个盈利的奥运会。
第三个层次也是公益的最高层次，即推动社会公平正义，推动社会文明与进步。比如，比尔·盖茨基金会投入大量资金研发生物制药，以减轻人类痛苦；如，“绿色和平组织”“阿拉善”等公益组织保护自然保护地球，保护生态环境。再比如，进行外太空探索，上月球、访金星……这是科技，同时也是公益，是为人类的美好未来进行有意义的探索。
作为首部慈善法，可能不够完善，但毕竟有比没有要好，这是可喜的一大步。“我本人对第十七条比较感兴趣，第十七条谈的是‘慈善组织应当按照章程规定的慈善宗旨开展慈善活动’‘慈善组织开展慈善活动支出的比例以及管理成本的标准，捐赠协议有约定的，按照其约定；捐赠协议未约定的，依照国务院民政部的有关规定’。也就是说，还是老办法，即，公募基金会当年所募得的款项，必须在第二年花出去70%。慈善机构的行政管理费支出不得超过当年慈善总支出的10%。”胡广华秘书长说。
胡广华认为这两条规定像沉重的锁链，严重地影响着中国公益慈善行业的生存和发展。中国公益慈善起步晚、起点低，我国基金会的数量少、规模小，作为一个行业，无论是从规范化管理、人才储备到规模、影响力都远远不够。其中，第二年必须支出70%的规定，完全限制了基金会自我积累做大做强的可能。
当然，对于个别成立早、规模比较大的老牌基金会来说，这不是什么问题，因为他们已经基本解决了生存问题。可是对于大部分刚刚起步、规模尚小的基金会来说，这种限制，无疑是“雪上加霜”。
胡广华将此规定比作“杀鸡取卵”，而不超过10%的行政管理费支出，更是让多个基金会生存出现危机。而中国公益慈善还处于第一阶段，正在向第二个阶段过渡。慈善行业的成长与发展有赖于慈善组织的成长和发展。慈善组织的发展必要前提是首先解决自我生存之道。然后慢慢积累，在这个过程中，不断吸引优秀人才，不断提高专业和运作效率。中国公益慈善不能永远停留在救灾救急救难的水平，中国公益慈善也要向推动社会进步和人类文明进程的最高境界迈进。
因此，胡广华呼吁放开束缚慈善机构发展的条条框框。适度调整（减少）慈善支出比例和增加慈善机构管理费提留比例，以保证慈善机构的正常生存、运作和发展，保证中国公益慈善行业的健康有效持续发展。
“禁止个人公开募捐”值得商榷
叶大伟认为，我们探讨的慈善法应该从两个维度来看：自然人（或法人）的慈善意愿和行为以及慈善行业（事业）的规范与发展。从行业角度看，慈善法的出台有几个好处：
一是明确了基本概念和外延。比如说主体、对象、性质、范围、原则、规则、要求、禁止条款、鼓励机制、退出和处罚、监督管理、法律责任等等。
二是对慈善组织进行了松绑。比如说放低注册门槛，比如说不再要求业务主管单位，也不再拿那些注册资金、管理费用门槛来限制，这有助于更多人发起成立慈善组织，也鼓励更多人在慈善组织从业。
三是赋予了慈善组织相应的权利尤其是政府优先购买的权利。
但是目前，在行业里听到争议最多的，是第三十一条关于公募权的问题，即符合条件的慈善组织才能进行对外募捐，其实也是变相地规定“禁止个人公开募捐”。支持这个观点的人说是借鉴英国、美国慈善法关于募捐的规定，以“不特定人”受益为目的；反对的人认为，慈善法不能侵占人的私人空间和基本权利。
“这个问题很突出，也确实是值得商榷的。我们每天能够通过微博、微信看到那么多遭受了重大疾病、事故、灾难的人在求助，他们所遭遇的伤痛令人关注，继而引发相关个人和单位为他们捐赠。当然，这里面也出现了个别的欺诈行为，比如前几日出现的狗嘴里救孩子的案例，刚开始大家觉得很感动，见义勇为，热泪盈眶，很快捐赠了80万。没几天又说这是假的，是骗人的，大家又很生气，义愤填膺。”叶大伟说。
如果放开了公募权，让每个人都可以毫无程序和门槛去募捐，难免会一而再再而三地出现这种骗捐行为，这种行为不仅让一些人非法侵占了他人的财产，更重要的是摧毁了这个社会上最基本的人与人之间的信任，是对整个社会价值体系的伤害。
因此，从行业的角度而言，叶大伟赞成对个人发起募捐进行规范和引导的，但不能禁止。比如说，如果出现了重大疾病和伤害，如果有公益组织和基层部门的介入，一方面对他们的真实情况进行核实和认定，另一方面可以把他们的求助申请引导到大的机构的公募平台上。比如说，这几年好多公募机构都来“认领”求助的个案，一方面这些机构有一个核实的程序，另一方面其微博影响力远非一个新注册的个人账号能比的，这样获得资助的可能性远远比在某个网络平台上呐喊呼吁要高得多。
然而，慈善法第三十八条又指出：“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”也就意味着，当捐赠人看到受益人所处的困境后愿意向他直接捐赠，这也是受到保护的，没有说一定要通过慈善组织来进行，这是他的法律权利。换句话讲，如果受益人有渠道把他的求助信息传递到捐赠人那里，他还是可以获得捐赠的(也有人说这是赠予)。
这是否和第三十一条冲突呢？叶大伟觉得这不冲突。募捐和捐赠是两种不同主体的行为，但两种行为都是在慈善的大概念下，各自具有自主意识的、主动的行为。因此，慈善法既要规范和推动慈善行业的发展，培育现代慈善组织，让他们成为服务社会、推动社会进步的重要主体，同时又要保护每一个个体（自然人、法人）的慈善权利和慈善行为，这就包括了捐赠人和受助人。
对于在慈善法出台后的自救渠道，叶大伟有两个期望：
一是期望慈善组织发育的越来越完善，不光有能筹款的大的慈善基金会，也有小的基于社区的能够和基金会配合去做受助人资助、对接联系的基层组织，这样如果遇到重大困难，在政府保底之外的部分，联系社会慈善资源来帮助。
二是期望我们能够共同营造一个宽容的、互助的、合作的慈善环境。还是那句话，法律是底线，我们应该有高于底线的追求，那就是通过慈善的力量营造良好的社会道德风尚，让每个人都能因为给予付出而心生喜悦，同时让每个人在身陷困境的时候都能看到温暖。
法的执行很重要
李健认为，现在分析慈善法出台后的各种影响严格地说这种影响是不确定的。理由主要有三个方面：一是预测的不确定性。我们现在所有的分析都是基于过去的经验判断，但今天的社会发展太快了，在未来实践过程中不可避免地会发现漏洞，而这个漏洞一旦被找到，哪管是很小的一个漏洞也会迅速扩大，这就是慈善法的风险。比如慈善法对慈善组织监管很严格，但对慈善活动的监管就明显弱化很多，一个典型的例子就是慈善信托，这个属于新事物，在实际操作中肯定会出现这样或那样的问题，尤其是关于“可撤销信托”和“不可撤销信托”都没有提到，比如很多家族基金会做信托一般都是不可撤销的，这个不规定其实给一些利益集团可以说开了方便之门。
另外一种情况是实际执行情况。我们现在还不知道这个县级以上是否包括县级，因为大家都知道县级里民政部门以往管社会组织的一般就1个人，社会组织登记四类放开以后，地方民政局都表示监管压力大、吃不消，更何况这个慈善法全面放开慈善组织登记的出台。而且这个法律限制了民政部门在以往社会组织中的自由裁量权，以往我们实际注册过都应该晓得，正常注册社会组织都要费点事，现在注册慈善组织比以往更容易，条件宽松了，30天内必须给予答复。由于权力实际上被限制，而工作量又加大，再加上监管起来很困难，这个法究竟实际实施的时候能够多大程度被严格执行、执行过程中是否会与其他部门或工作产生矛盾或冲突，还取决于地方领导的重视程度。换言之，执行程度也影响到慈善法的实施结果。
自救的问题尽管这可能是目前大家关心最多的一个问题，但李健认为它可能不是一个真问题。宪法规定公民在重大疾病等条件下有寻求社会支持的权力，并不会因为慈善法的规定被彻底管死。现在可能是方式方法上存在调整，但因为慈善组织两年以后都会获得公募资格，因此都可以帮助个人代收款，不至于像以前一样都要求助于当地的慈善会。目前这种代收款我们没有规定组织提取的比例，李健认为也是合理的，毕竟代收的组织存在承担风险和进行信息审查的工作，可以收也可以不收，台湾一般为0至50%。
公平为立法之本
“总体看，慈善法草案所呈现的内容，管字当头，限制为主。这固然能够对目前存在的一些诸如强捐逼捐甚至一些欺诈行为加以规范，但也可能制约慈善事业更加富有活力地发展。我注意到，在法律草案所定义的慈善组织的范围中，并未包括公民权益类、环境保护类等专业性社会公益服务组织。若正式文本出台，这些机构势必处在一个尴尬的地带，对于可能带来的负面影响，我感到忧虑。”贺永强对草案很少涉及其他公益组织表示了自己的忧虑。贺永强认为，在有关公募资格的表述中，把慈善组织分为国家级、省级和市县级，并按照不同的权限进行了公募资格与范围的限定。任何一项法律法规的出台，都应以公平正义为立法之根基，而不是保护一批对象的同时损害另一群对象。近年来，公益市场化呼声越来越高，这表明这一领域的人们对所有市场参与主体都应公平竞争与合作的愿望。而慈善法草案把社会组织也划分三六九等，不得不说十分令人遗憾。
关于禁止个人私自公募的规定，虽然提及可在有公募资格的机构协助下公募，贺永强仍然表示质疑。一是因为在灾难、疾病、突发状况下，私人劝募和公民互助秉持的是人道主义至高无上的最朴素价值。同时部分机构获得公募权而另一些机构无法获得公募权的差别化政策本身就缺乏法律依据，也让公募权愈来愈演变为部分行业参与者成为特权阶层的可能性。
互联网正在深刻地改变着人们的生活方式。本着经验主义和现实问题的立法实践，能否经得起未来的检验，令人担忧。但值得肯定的是，慈善法草案可能是迄今为止立法过程最开放、社会参与讨论最热烈的法律草案，这一过程将赋予它鲜明的时代精神。相信立法机构全国人大，最终颁布的是一份高品质的慈善法，成为中国公益慈善事业摆脱忸怩纠结，昂首阔步迈向未来的助推器。