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本刊简介《反家暴立法的理想与现实》专题报道之四
未决的难题
家暴形式的宽窄之争
如何合理界定家庭暴力，是反家暴立法的基础，既反映了对家暴的认识深度，也决定了立法的实施效果。然而恰恰是这一核心议题，引发了最大的立法争议。目前的反家庭暴力法草案，将家庭暴力定义为“以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式，对家庭成员实施的侵害行为”。这在很大程度上意味着，家暴形式仅仅局限于对身体的明显伤害。而按照国际通行标准，身体暴力、精神暴力、性暴力、经济控制等一切造成或可能造成受害者身心痛苦的行为，均被视为家庭暴力。两者相较，可谓差距巨大，过于狭窄的家暴定义能否有效应对日趋复杂的家暴现实，也因此成为舆论质疑、激辩的焦点。
以精神暴力为例，随着家庭暴力日益受到社会谴责，许多施暴者不敢再明目张胆实施身体暴力，而是转而采用更具隐蔽性的精神暴力，其常见形式有恐吓、训斥、羞辱、冷漠、过度役使、停止或敷衍性生活以及各种手法的心理虐待、情感虐待等等，由此导致的伤害程度，甚至远远高于身体暴力，因不堪精神暴力而自虐、自残、自杀的悲剧时有发生。精神暴力的复杂性还在于，与身体暴力多为男性施暴女性、集中出现在低素质人群中相比，精神暴力亦常见于女性加害男性，且频频发生于高素质人群中。
精神暴力的一个典型例证是冷暴力，有调查显示，发生过矛盾的家庭中，六成以上曾出现过冷暴力。在离婚案件中，存在冷暴力的占八成以上。在上海等一线城市，施暴者出于对“打人犯法”的忌惮，拳打脚踢的身体暴力日渐减少，数月不理睬受害者的“冷战”却日益蔓延。尤其是夫妻双方均为高学历的知识分子家庭，家暴主要体现为冷暴力，而对于有着更高情感需求的受害者而言，所带来的精神创伤也更为深重。
再以性暴力为例：有调查显示，我国家庭暴力中性暴力的比重已占13.8%。尽管性暴力对受害者人格、身心所造成的伤害远甚于单纯的身体暴力和精神暴力，但由于“夫妻应该有性生活义务”的观念误导，“婚内强奸”、强迫性行为等性暴力更易被忽略。尤其是，由于受害女性普遍羞于启齿，大量性暴力仍处于隐秘状态。
诸多反家暴专家因此呼吁，反家庭暴力法草案应当将精神暴力、性暴力等明确定义为家庭暴力，否则，仅仅将家暴侧重于身体暴力，无法涵盖现实中的所有家暴形式，既不利于合理甄别家暴行为也不利于全面救济受害者，势必对未来反家暴实践造成巨大障碍。
进一步的批评是，法律草案对家暴的定义过于原则、简单，忽视了针对未成年人的家暴特殊形式。比如，许多国家都将“忽视”和“目睹”列为针对儿童的家暴行为，前者对受害儿童心理造成严重创伤，且不能为一般的精神暴力所涵盖。后者则对儿童性格、行为产生巨大影响，目睹家暴的儿童成年后，往往成为家暴的接力者，其暴力倾向远远高于正常家庭环境下生长的孩子。因此，我国反家庭暴力法理应放宽针对未成年人家暴的界定，以独立定义的方式，将体罚、羞辱、忽视、目睹等特殊家暴形式明确列入其中。
不过，扩大家暴界定范围的呼声也遭遇了不少异议。反对者认为，我国地区之间、城乡之间发展极不平衡，家庭观念、风俗习惯差异很大，如果将夫妻吵架时的辱骂等精神伤害都视为家庭暴力，或者将父母对子女的轻微体罚、训斥、管教都纳入家暴范畴，并不利于家庭稳定，也不符合中国国情。
可资对比的是，近年来，许多国家已将经济控制列为一种新型的家暴形式，主要表现为施害者无故剥夺受害者生活来源、故意损毁受害者财产等等。但我国家庭大多实行财务一体化管理，与国外常见的夫妻财务相对独立迥然不同，现实中亦很难鉴定经济控制及其伤害程度，即便是力主放宽家暴定义的专家，也大多认为经济控制目前尚不宜纳入家暴之列。
耐人寻味的是，2014年11月公布的反家庭暴力法征求意见稿，曾将家暴定义为“家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害”，而正式提交审议的法律草案反而将家暴形式集中限缩于身体暴力，这在很大程度上，反映了重点解决认识最为一致的家暴问题的立法意图。不过同样值得注意的是，有关条款列举了诸多身体暴力的具体样态后，以“等”字设计了开放式规定，亦为未来精神暴力、性暴力等家暴形式纳入立法，留下了足够的想象和解释空间。
立法保护的范围之辩
除了家暴形式，另一个争议焦点是，反家庭暴力法草案将家暴限定于“家庭成员”之间，而诸多反家暴专家则认为，这一定义同样过于狭窄，除了应当进一步明确立法适用监护、扶养、寄养等关系外，还应当将同居、恋爱、伴侣以及前配偶关系之间发生的暴力行为，纳入反家庭暴力法的规制范围。这一主张的基本理由是，随着社会观念的变迁，婚前同居或者“只恋爱、不结婚”的现象日渐流行，这些群体间的暴力伤害同样多发、严重，与家暴并无本质区别。同样，夫妻双方离婚后，因为探望孩子等因素仍会经常接触，也可能面临前配偶的暴力威胁。倘若反家庭暴力法不将此类群体纳入保护范围，势必留下大量治理死角，令立法功效大打折扣。
可资佐证的是，北京市海淀区检察院对984名女性犯罪嫌疑人的样本分析显示，被捕前曾是家暴受害者的占35.7%。其中，受害率最高的是处于同居关系中的女性，占19.1%，其次是未婚女性，占13.9%，名列第三的则是离婚或处于分居状态的女性。恋人之间和离异夫妻之间发生暴力的频率和严重程度，甚至远远超过一般家庭成员之间。
从国际社会看，对于家庭暴力的界定，已经从上世纪70年代的“配偶暴力”，逐步发展到“亲密关系中的暴力”。目前，许多国家的反家暴立法，均已将同居者、前配偶、事实婚姻等群体之间发生的暴力视为家庭暴力。许多学者因此呼吁，我国反家暴立法理当顺应国际趋势，超越对家暴的传统认识，而非拘泥于“家庭成员”的束缚。
不过对于这一呼声，同样存在不同意见。一些学者认为，将同居、恋爱等亲密关系视同“家庭成员”，纳入反家庭暴力法的适用范围，不仅不符合我国目前的法律体系逻辑，也有悖我国的婚姻、家庭观念，难以被社会所理解和接受，由此很可能引发一系列负效应。
颇为罕见的是，这些立场分歧，不仅体现于学界争议，也纠结于制度设计。
2014年11月公布的反家庭暴力法征求意见稿，曾明确家庭成员“包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属”。国务院法制办在相关起草说明中还特别指出，之所以将恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为排除在家暴范围外，是因为此类暴力行为与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，应由治安管理处罚法、刑法等法律调整。
然而，2015年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，却明确在监护、扶养、寄养、同居等关系中发生的暴力犯罪，视为家暴犯罪。最高法相关人士坦言，有关规定之所以与反家庭暴力法征求意见稿不完全一致，是因为同居等关系中的暴力犯罪大量存在，应该适用该意见。
显然，四部门“意见”对家庭暴力的界定更具开放性。但这样的制度设计冲突也意味着，倘若反家庭暴力法依然将家暴限定于“家庭成员”之间，势必带来严重的执法困惑。也正因此，如何妥善解决“家庭成员”的争议，乃是无法回避的立法议题。
惩治家暴的司法之难
司法，是社会正义的最后一道防线。以司法手段惩治施暴者，是反家暴链条中必不可少的一环。然而在现实中，对家暴的司法追究，却面临着诸多难题。起诉难，是许多家暴案件难以跨越的第一道门坎。按照现有法律的规定，家暴案件只有造成重伤或死亡的严重后果，才会作为公诉案件处理，大多数未达到这一程度的家庭暴力均属于“不告不理”的自诉案件，受害者不起诉，司法机关就不介入。而在现实中，处于弱势地位的家暴受害者，由于受到施暴者的控制、威胁、恐吓等因素，常常无力自行起诉，大量家暴案件因此无法进入司法程序。
“起诉难”的困境，在虐童案件中尤为突出。按照现行法律规定，未成年人的监护人是其法定代理人，这意味着，未成年人一旦被侵权，一般情况下应由其父母代为诉讼。但悖论在于，虐童案件的施暴者往往是父母中的一方，而未施暴的另一方碍于亲情等因素，不愿也不敢代理孩子起诉，甚至有时还是父母双方共同施暴。如此情形下，缺乏行为能力的受害儿童根本无法自行起诉，即便起诉也会因为诉权障碍而难以被法院受理。
颇为典型的一起案件是，一名14岁女童在父亲去世后，因母亲对其不闻不顾而生活无着，进而向法院状告母亲，但法院却未予受理，理由就是，未成年人起诉须由其监护人代理，而女童状告的母亲却是其唯一法定监护人，因而无法立案。
耐人寻味的是，2014年11月公布的反家庭暴力法征求意见稿曾规定：家暴“受害人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，其法定代理人、近亲属未代为告诉的，人民检察院可以告诉。”这被视为保护未成年人、破解家暴案件“起诉难”的一大突破，但出人意料的是，正式提交审议的反家庭暴力法草案，却删除了这一条款。
不过2015年8月出台的刑法修正案（九），针对未造成重伤、死亡后果的自诉虐待案件，已作出重大的制度改进，明确“被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的”，可以纳入公诉案件。
但这一立法改进，仅仅适用于构成虐待犯罪的刑事诉讼，而不适用于一般家暴案件的民事诉讼。不少学者因此认为，反家庭暴力法应当重构家暴案件的起诉机制，尤其是明确侵害未成年人的家暴案件如果无人代为告诉，应启动国家公诉程序，如此才能保证司法的及时干预，有效破解家暴案件“起诉难”的困境。
认定难，是反家暴司法实践所面临的又一普遍难题。北京市顺义区法院对61件涉家暴离婚案件的样本统计就显示，经法院审理认定存在家庭暴力并判决离婚的只有7件，认定率仅为11.5%。
“认定难”的实质症结是“举证难”，涉家暴诉讼多为离婚民事诉讼，“谁主张，谁举证”原则对受害者举证能力提出了很高要求。但在现实中，家暴通常发生在家庭内部的私密空间，证据难以固定，而受害者出于“家丑不可外扬”等心理，往往忍气吞声，缺乏收集、保留证据的意识，既不向警方或有关组织报警求助，也不留存就医记录、伤情鉴定等等，甚至受伤后羞于及时就医。及至拖到离婚诉讼的地步，家暴证据往往已因时间的流逝而灭失。
另一方面，家暴知情者往往是受害者和施暴者共同的亲友或邻居，出于亲情、人情等顾虑，通常也不愿指证家暴，推诿作证甚至不如实作证的情形极为普遍。此外，“动口不动手”的精神暴力、“不理不睬”的冷暴力、极度隐私的性暴力等等，更是缺乏显性证据，令法院难以认定。
解决家暴案件“认定难”“举证难”的出路，在于合理分担举证责任、调整证据适用规则，这是学界持续多年的呼声，也是司法实践着力探索的议题。2008年5月，最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》便提出：“原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认是被告所为的，举证责任转移至被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。”此后，一些法院在试点实践中，对涉家暴诉讼实行了一定程度的举证责任转移。比如，只要受害一方出具伤情证明，并且已经报警，被指施暴一方便须自证清白，否则将被认定为家暴。
2014年11月公布的反家庭暴力法征求意见稿也曾规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，应当合理分配举证责任。受害人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”但这些改革思路，却被正式提交审议的反家庭暴力法草案所删除，法律草案在证据方面仅仅规定：“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”
不少学者认为，目前的法律草案虽然将公安告诫书等明确列为家暴证据，但不足以根本扭转家暴案件“认定难”“举证难”的被动局面。基于家暴案件的特点，反家庭暴力法应当构建特殊的举证规则和证据标准，明确引入举证责任倒置的机制，以减轻受害者的举证负担，彰显关怀弱者、保护人权的立法精神。
另一个争议焦点是，根据目前的反家庭暴力法草案，“加害人实施家庭暴力，造成人身损害、财产损失的，依法承担民事责任。”但施暴者如何承担民事责任，恰恰是困扰司法实践的又一难题。现实中，承担民事责任的方式多为财产性判罚，但家暴案件的特殊性在于，受害者和施暴者拥有共同的家庭财产，如果家暴行为并未导致离婚，民事赔偿相当于家庭财产“从左口袋挪到右口袋”，此类“婚内赔偿”不仅毫无意义，而且很可能激化矛盾。
有主张因此提出，反家庭暴力法对家暴案件不应设定民事责任。但更具建设性的思路是，立法应当构建更为明确合理的民事责任，比如家暴发生后，可以采用婚内债权文书的方式，约定赔偿方式、数额等等，一旦离婚才正式生效和执行。如此，既能以预期性的民事责任约束施暴者，又能避免家庭财产“自我赔偿”之类的悖论，实现制止家庭暴力与力保家庭稳定的双赢。
公权干预的尺度之惑
孕育多年的反家庭暴力法呼之欲出，其破冰意义毋庸赘言。不过与社会期待相比，目前的法律草案却令许多人感到失望。尽管不乏立法亮点，但仅仅35个条款的体量，过于原则简约、含糊笼统，操作性和执行性令人生疑。比如虽然引入了预防为主的先进理念，但具体机制设计却犹如“宣传大纲”，难免“口号法”之嫌。尤其是，法律草案在证据规则、保护令执行主体、法律责任等反家暴要害环节均未有大的突破，甚至与此前公布的征求意见稿相比还有所“退步”。不少批评认为，法律草案更像是反家暴的国家立场宣示，而无法有效根治反家暴的现实问题。在很大程度上，立法的这种犹豫、模糊和“退缩”，其实恰恰触及了纠结反家暴立法多年的核心困惑，公权力应当在何种时机和情形、以何种方式和尺度介入家庭这一私人空间？
在中国的现实语境下，一方面，“清官难断家务事”之类的观念误区，导致许多公权部门对家暴的干预明显滞后甚至放弃职责。另一方面，基于文化传统和发展水平，诸多家暴现象又与亲情伦理、身份关系、经济依赖等因素相互纠缠，公权力的干预如何依法、适时、适度，成为反家暴的最大难题。
婚姻家庭生活犹如饭碗，少不了磕磕碰碰的摩擦，打得天翻地覆的两口子转瞬间又爱得死去活来的家庭悲喜剧并不少见。放弃惩戒固然会纵容家庭暴力，但公共权力和社会力量一概强行干预，也很可能放大矛盾，产生加速婚姻家庭崩溃的负面效应。现实中，一些妇联、社区组织热心介入夫妻间的小打小闹，因“批评教育”尺度不当，反而引发大打大闹、婚姻破裂的悲剧不乏其例。一些受害妇女向派出所求救，一旦警方准备拘留施暴丈夫，又追悔莫及甚至怪罪“拆散家庭”，亦使反家暴执法时常陷入进退两难的尴尬境地。
令人深思的一个典型案例是，南京养母虐童案发生后，受害男童的亲生父母反复强调“养母没有做错”，甚至起诉最早发帖曝光此案的网民，男童也多次向司法部门表示其养母“很爱我”。及至法院一审判决认定施暴养母犯有故意伤害罪，判处其有期徒刑6个月，男童生母又愤怒指责“判决太不近人情”，并强烈要求将孩子重归其养母抚养。当事人意愿与司法判决的反差如此之大，令舆情陷入“是否执法无情”的迷惘和分裂，以至司法机关不得不向社会澄清判决此案的相关法律和事实依据。
透过国际视野，或可更为清晰地理解公权干预家暴的中国式困境。几年前在国内上映的电影《刮痧》，讲述了一个移民美国的中国家庭，爷爷以中医传统的刮痧方式为孙子治病，却被邻居误以为是虐童而报警，此后引发一系列诉讼，孩子父亲甚至被认定为虐待，一度被法院的“远离令”剥夺监护权。《刮痧》的本意旨在表现中西文化的冲突，其故事情节却令中国观念一片哗然，难以理解美国人的“多管闲事”“小题大做”。但这种反应也从一个侧面证明，我国无论是反家暴的立法建设，还是反家暴的公众认知，和许多国家相比还存在着巨大差异。
追溯起来，在相当长的历史时期内，世界各国也曾将家暴视为私权利的领域，并不主张公权力的干预，比如美国的早期法律，甚至还规定了十分荒诞的“大拇指原则”，只要丈夫所用的棍子不超过大拇指粗，就可以对妻子、子女实行所谓的“适度惩戒”。自上世纪70年代后，随着对家暴危害认识的不断深化，尤其是随着社会人权意识的日益高涨、妇女经济地位的不断提升，国际社会才逐渐达成公权干预家暴的共识，且干预边界不断扩展、干预强度不断加码，并为许多国家的反家暴立法所确认。
比如在加拿大，许多省份都要求警方无论是否得到受害者合作，都必须对家暴案件作出反应，即便未获得当事人允许，警方也可以破门而入带走施暴者；在美国，随着《反针对妇女暴力法》等反家暴法律的出台，反家暴也从早期的“劝解为主”转向公权强制介入，拘捕施暴者成为警方干预家暴的首选方式，受害妻子一旦报警，即便反悔也无法撤销警方对施暴丈夫的起诉。甚至，根据美国法律“被监护人不得离开监护人照看范围之外”的规定，若有邻居发现孩童单独在家，政府就可直接剥夺父母的监护权；在挪威，对家暴案件也确立了“无条件司法干预”的原则，即便受害者撤销先前的指控，警方和公诉机关也可以起诉施暴者。
而这样的变迁也启示中国，传统观念、现实国情固然可能阻滞反家暴立法的深度和力度，但政治、经济、文化、教育、就业等领域的不断进步，也将为立法改进注入新的动力，而立法本身更须承担起改造传统观念、引领社会行为的使命。
从本质而言，反家庭暴力法并非“离婚法”，而恰恰是通过公权的合理干预，划定家庭成员的行为“雷区”，预防和制止破坏家庭的暴力行为，最终维护家庭的安宁。可以预见，随着两性平等、儿童优先、人格独立、保护人权等理念日益深入人心，反家暴立法和实践终将获取坚实的社会基础，逐步奔向理想的目标。正如我国首部反家暴电视剧《不要和陌生人说话》中的一句经典台词所言：“上个世纪的这个时候，女人还没有出门工作的自由，可现在，这种自由竟然变得那么一文不值！”