“南海仲裁案裁决”再批驳：对于“历史性所有权”的证据曲解

　　“南海仲裁案”迄今十年。有关“裁决”是一张非法无效没有拘束力的废纸。这个由菲律宾单方面提起的“仲裁”，不断出现破绽。对于“中国在南海断续线内是否主张‘历史性权利’和‘历史性所有权’”的问题？“裁决”的答案是：中国有主张“历史性权利”，没有主张过“历史性所有权”。基于此，《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第298(1)(a)(i)条中“历史性所有权”的管辖权排除条款不能适用，菲律宾诉求得以突破“管辖权”。然而，所谓“裁决”提供的证据不能证明这两点。本文使用“裁决”提供的信息，说明在事实认定和法律适用上存在的重大缺陷，对证据曲解，错误百出。

　　

　　

　　菲律宾提出：（1）中国在南海的海洋权利，如同菲律宾，不应超越《公约》容许的范围；（2）中国以“断续线”作为南海主权权利、管辖权及“历史性权利”主张的外部界线，其主张超越中国基于《公约》能主张的地理和实质限度的部分违反《公约》，无合法性。菲律宾这两个诉求就是挑战中国在南海断续线内主张“历史性权利”的合法性。

　　“仲裁庭”认为菲律宾所提的“历史性权利”（historic rights）在法律上有通用性，可以描述一个国家具有的权利。它不源于习惯国际法的一般规范，系基于特定历史条件而产生。“历史性权利”是统称，它可以包含主权主张或是公权力密度不及于主权的主张，比如捕鱼权或通行权；“历史性所有权”（historic titles）专指针对陆地或海域的历史性主权主张；“历史性水域”（historic waters）系对海域的历史性主权主张；“历史性海湾”（historic bays）指超过《公约》宽度限制的海湾主张。“仲裁庭”援引突尼斯/利比亚大陆架划界案，提出“习惯国际法没有适用到所有‘历史性水域’或‘历史性海湾’的一般性制度，仅针对个别的‘历史性水域’或‘历史性海湾’的主张有其单独的制度”。

　　“仲裁庭”处理中国在南海断续线内可能主张的两种“历史性权利”。被菲律宾质疑的第一种是公权力密度不及于主权的“历史性权利”，菲律宾表示：这种“历史性权利”中国直到最近（2009年之后）才开始主张。“裁决”接受菲律宾论点，指出：“中国在断续线内的海域，主张对于有生命和无生命的天然资源的权利。但是，除了岛屿周围的领海主权主张外，中国并未将这些权利依附的海域视为自己的领海或是内水。”被菲律宾质疑的第二种中国可能的主张是“历史性所有权”，即海域主权的主张，“裁决”匆匆带过。菲律宾主张获“仲裁庭”认定的是：中国“从未”在断续线内的海域主张过“历史性所有权”以及海域主权。这些判断是基于“仲裁庭”对于中国主张的错误评价。

　　

　　

　　“裁决”称：“中国在断续线内的海域没有主张过具体的‘历史性所有权’，中国的主张是在南海当中享有基于悠久历史产生的‘相关’的权利。”“仲裁庭”遂认为需要观察中国的三类行为，来确定中国主张的是否为“历史性所有权”：一是中国在所谓“西菲律宾海”以外的海域宣布石油勘探开放区块；二是中国对于菲律宾在所谓“西菲律宾海”内宣布的石油勘探开放区块的抗议声明；三是中国的伏季休渔制度。

　　中国海洋石油有限公司在2012年6月公布了九个南海海域石油勘探开放区块，临近南海断续线的西侧。“裁决”提出，这些区块远超出中国基于《公约》所能主张的最大海洋权利（海域）范围。因此，“裁决”主观推断，中国必然是援引《公约》外的法律依据，来支持石油开发区的主张。“裁决”接着认定，中国援引习惯国际法主张的“历史性权利”与《公约》相冲突，因而无效。

　　将2016年“裁决”第89页的图与菲律宾在“仲裁案”所提的附件833第199页的图对比发现：这九个区块其实位于越南大陆所能产生的专属经济区和大陆架之内，离所谓“西菲律宾海”很远。然而，所谓“西菲律宾海”才是菲律宾提交“仲裁”所指中菲海洋权利冲突所在。即便中国在越南的专属经济区内主张“历史性权利”，此权利主张也未必存在于所谓“西菲律宾海”内。发生在越南专属经济区内的中国海洋权利主张遂与菲律宾无关，“裁决”却未解释这件事的关联性。 

　　考虑南沙群岛的位置后，“裁决”就更加可疑。中国主张南沙群岛作为一个整体来产生专属经济区和大陆架。把2016年“裁决”第89页的图与2015年“裁决”第9页的图对比看，石油勘探开放区块的南半部就坐落于南沙群岛所产生的专属经济区和大陆架内。可见中国没有必要援引“历史性权利”作为开放区块的法律依据。      　

　　此外，西沙群岛的存在，跟中海油的开放区块很相关。中国依据西沙群岛能主张的最大海洋权利范围到哪里？此非菲律宾的“仲裁”诉求，“仲裁庭”并未回答。在这样的情况下，“裁决”指出“中海油的石油勘探开放区块位于中国依据《公约》所能主张的最大海洋权利范围之外”，毫无道理。其实，2015年“裁决”第7页的图有西沙群岛的位置，与2016年“裁决”第89页的图对比来看，发现开放区块的北半部就坐落于西沙群岛产生的专属经济区和大陆架内。再将2016年“裁决”第89页的图和2015年“裁决”第5页的图对比看，九个开放区块被南沙和西沙群岛各自产生的专属经济区和大陆架全覆盖。由此可见，中国也没有必要援引“历史性权利”作为开放区块的法律依据。

　　为了证明中国在南海断续线内有主张“历史性权利”却没主张“历史性所有权”，“裁决”提出的第二类“证据”是中国对菲律宾公布的石油开发区块的抗议，而主张区块的权利属于中国。中国共有三项外交抗议和声明：1.“自古以来中国对于南沙群岛及其临近海域享有无可争辩的主权，第101号地球物理勘探合同石油区块（第72号油气服务合同）区块位于南沙群岛的邻近海域中”；2.“第54, 14, 58, 63号服务合同及附近的服务合同区位于中国九段线内海域深处”；3.“2011年6月30日，菲律宾开始第四波能源探勘开发的缔约项目，菲律宾能源部提供了15个石油开发区给国内外公司投标。在这些开发区块中，第3区块和第4区块正位于中国享有历史性所有权（historic titles），包含主权权利和管辖权的水域”。

　　考虑这三个声明后，“裁决”断定，中国抗议声明显示，中国主张石油资源属于中国的依据是“历史性权利”而非“历史性所有权”。问题是，第三个抗议照会援引的就是“历史性所有权”。“裁决”提出：照会的英文“historic titles”是个翻译错误，或者是不精确的文字使用。理由是中国在此使用“历史性所有权”跟中国在其他大量的外交照会使用的“历史性权利”不同。本文认为：“裁决”所谓的“翻译错误”和“不精确的文字使用”，就是枉法裁判。我国外交部发布的抗议照会用字精确，不容曲解。

　　“裁决”提出，南海断续线内部海域的大部分将被南沙群岛不同岛礁产生的专属经济区和大陆架所涵盖。有鉴于此，前述中国外交照会提到“南沙群岛的邻近海域”和“位于中国九段线内海域深处”，就是中国依据南沙群岛所能主张的内水、领海、专属经济区和大陆架内。将2016年“裁决”第269页的图和2016年“裁决”第125页的图对比看，菲律宾公布的石油开发区块就坐落于南沙岛礁依据《公约》能产生的海域当中，“仲裁庭”却把这两个外交照会作为中国主张“历史性权利”的依据。

　　把2015年“裁决”第9页的图和2016年“裁决”第269页的图对比看，“裁决”的结论就更可疑了。中国外交照会抗议菲国石油开发区的第3号和第4号区块，而主张中国享有“历史性所有权”。菲律宾第58号服务合同区块位于第3号和第4号区块的东边，跟南沙岛礁距离更远。中国外交部照会抗议菲律宾第58号服务合同区块，认为“服务合同区位于中国九段线内海域深处”，这明显是“历史性所有权”的主张，“裁决”错误将其解读为“历史性权利”。

　　“裁决”援引的第三个中国政府的行为是2012年伏季休渔令，禁令在5月10日宣布适用于北纬12度以北，直到福建广东海域的共同边界（包含北部湾海域）的海域被中华人民共和国管辖的部分。“裁决”承认中国对伏季休渔的管辖权主张不足以证明中国行使管辖权的法源，因为伏季休渔禁令仅适用于中华人民共和国管辖之海域，也就是指绝大部分的南海，包含黄岩岛周围的海域。如果中国使用黄岩岛产生专属经济区，那么北纬12度以北的海域几乎都被中国在《公约》制度下可以主张的海域所涵盖。

　　一方面，“仲裁庭”认为中国主张的岛屿产生的专属经济区就能涵盖伏季休渔的海域。另一方面，“仲裁庭”却能断定：“中国援引《公约》外的‘历史性权利’（而非‘历史性所有权’）作为主张南海断续线内海域石油及渔业资源的管辖权依据”。“裁决”提出，中国有南沙和西沙群岛，还有黄岩岛来主张《公约》制度下的专属经济区，可以作为伏季休渔的法律依据。这意味着，中国并不需要主张“历史性权利”，而且“仲裁庭”知之甚详。“仲裁庭”是打着《公约》旗号做违反《公约》的事情。

　　

　　

　　“裁决”审视前述三类证据后的结论是：中国确实在南海断续线内的海域主张“历史性权利”。然而，基于下列理由，“裁决”断定中国主张的“历史性权利”并非“历史性所有权”。 第一，“中国政府高官屡次明确表示，中国尊重并捍卫南海的航行自由和飞越自由。”“裁决”认为此承诺证明中国并未将南海断续线内的海域视为其领海或是内水。第二，“中国在海南岛和西沙群岛周围公布了领海基线”。“裁决”认为：倘若中国把海南岛和西沙群岛周围12海里内和外的海域都当成中国的领海和内水，而法律依据是南海断续线内享有的“历史性所有权”，中国何必还要针对海南岛和西沙群岛周围公布领海基线？

　　以上“裁决”理由存在很大问题。“裁决”承认：“习惯国际法缺乏针对所有‘历史性水域’或‘历史性海湾’一体适用的单一制度。具体存在并被承认的‘历史性水域’或‘历史性海湾’制度，仅系个案。”在中国确实在南海断续线内主张“历史性所有权”或是“历史性海域”的情况下，中国岂有义务禁止外国船舶和航空器在这个海域行使航行和飞越自由。因为即便是在沿海国的12海里领海内，《公约》也不禁止沿海国赋予外国的船舶和航空器行使航行和飞越自由的权利。原因是沿海国在领海享有的是主权，本质是权利而非义务。在此，容许其他国家的船舶或是航空器行使航行和飞越自由，也是沿海国的权利。同理，一个国家对于特定海域享有的“历史性所有权”也是主权，是权利而非义务，当然可以容许外国的船舶和航空器在其中行使航行和飞越的自由。

　　单凭国际航空法的原则就可以推翻“裁决”。1944年芝加哥《国际民用航空公约》第1-2条承认：“任一国家对其领土上方的空气空间享有完全和排他的主权。”基于此，《国际民用航空公约》第5条规定，每一缔约国皆授权其他缔约国的所有从事非定期国际航班的航空器，在无需事前允许但遵守飞越国要求其降落的权利的条件下，有权飞进缔约国，或是飞越缔约国而不中停，以及为了非运输目的而降落。因此，在南海海域，倘若中国在南海断续线内主张“历史性所有权”这种本质为“主权”的海洋权利，这种主张与中国容许他国船舶和航空器行使航行和飞越自由的政策，相容不悖。

　　此外，“历史性所有权”既然是一种通过历史过程、 基于习惯国际法而生的《公约》外的制度，主张和建立“历史性所有权”的法律基础及条件当然与《公约》的海域制度不同。在中国确实在断续线内海域主张“历史性所有权”的情况下，这种基于习惯国际法而主张成立的权利，自然不影响中国基于《公约》享有的沿海国的海洋权利，作为平行的权利。中国依据《公约》宣布领海基线，是依据与习惯法并存的条约制度行使的权利，不能反过来证明中国主张或未主张习惯国际法制度下的“历史性所有权”，否则就是把条约法跟习惯国际法两个平行的法律体系混为一谈。

　　综上所述，“裁决”提供三类证据却加以歪曲解读，妄图证明中国在所谓“西菲律宾海”援引“历史性权利”（而非“历史性所有权”，也非《公约》），作为主张天然资源专属权利的法律基础。本文比对“裁决”提供的图和叙述，发现这三类证据无说服力，难以满足《公约》附件七第9条的条件，也就是“必须在事实和法律上都很有依据”。“南海仲裁案”违背“国家同意”原则，“仲裁庭”越权审理、枉法裁判，故“裁决”非法、无效。

　　〔高圣惕系武汉大学国际法研究所二级教授；芦斌洋系武汉大学法学院国际法专业博士研究生。本文为国家社科基金重大专项（编号：22VHQ012）的阶段性研究成果。〕

　　● 责任编辑：孙雅南