数字平台注意义务的刑事认定

　　平台经济已经成为数字时代的核心经济形态。借助平台提供的数字化和智能化服务，消费者、零工、商家、第三方机构等主体能够建立多边且长期性的交往关系，形成全新的社会协作与信任图景。与此同时，平台主体间的利益冲突持续显现，刑事纠纷案件的数量和复杂性不断上升，数字平台的治理面临严峻挑战。在此背景下，有必要探讨平台在刑法上的注意义务。平台是不是承担特定法益损害注意义务的适格主体？此种注意义务来源于何处？有何具体的表现？这些问题的解决不仅关乎多主体间过失责任追究的公正性，也有助于预防未来事故的发生。立足于支配性权力视角，本文结合对预见可能性理论的检视，厘清平台注意义务的来源，并依据权责一致原则明确该注意义务的三种表现形式。

　　

　　

　　预见可能性理论是我国司法实践的主流理论，即行为人是否负有注意义务取决于其是否对结果具有预见可能性。然而，从认知的角度确立平台的注意义务并不可行。

　　预见可能性理论的逻辑悖论。预见可能性可分为一般意义的预见可能性和高度具体的预见可能性。若强调一般的预见可能性，则责任链条太长。在平台关系中，平台的运营者、销售者乃至受害人等均对结果有预见可能性，作为一种程度性概念，预见可能性难以合理地确定责任范围。若强调高度具体的预见可能性，则责任链条太短。在实际的过失致损流程中，往往是距离结果最近的主体具有高度具体的预见可能性，相较于具体加害人和具体被害人，平台总是处于距离结果较远的一端，越是强调对结果的具体的预见可能性，就越容易忽略平台方的责任。例如，在货拉拉案中，平台方未尽基本的安全保障义务致使用户伤亡的系统性风险始终存在，但因难以证明平台对具体结果的高度可预见性，其过失责任被排除出刑法视野。拥有巨大资源的一方不承担任何刑法义务，这种做法既不利于未来事故的预防，对驾驶员和受害人也难言公正。

　　预见可能性理论的时代错位。发生上述悖论的一个重要原因，是人与人之间交互关系的结构性变化。在传统的交往模式中，人们往往在具体的物理时空中平等交往，若一方相对于另一方具有更高的预见能力，就应该负有更高的注意义务。但在平台经济中，人们基于数据和算法在复杂的交易网络中密集地交互，产生了与传统社会不同的特点。一方面，人们紧密地依赖彼此所做的事情，每个人能够获得的认识事实上都有他人的贡献，试图从中分离出某个主体所独特的认识是不现实的。另一方面，数字权力被视为弥散于各个平台中的基础社会现象，若在认定平台的注意义务时不考虑其潜在的结构性优势，会产生不公平的结论。总之，预见可能性标准所适用的场景是两个对等个体之间的致人损害问题，而此种场景与数字平台场景迥然有别，无法将其平移或修正适用到平台结构中。

　　预见可能性理论的正确定位。根据刑法上的责任原则，一个人有义务做某事以其有能力做到为前提，也即义务蕴涵着能力。平台承担过失义务也应该以其拥有最低限度的认知和行动上的能力为前提。刑法不可能要求平台克服当下技术和资金等限制，无条件地采取预防措施去防止法益损害的发生。问题的关键在于应该依据何种规范性标准判断平台是否充分运用了注意能力。注意义务的本质是能力维持义务，即行为人在与他人交往时应维持自己的注意能力以避免对其法益造成损害。交往各方应该付出多大的注意能力则取决于人与人之间对自由空间的衡量——由于注意力是一项稀缺资源，对任何一方赋予更多的注意义务都意味着对其自由空间的缩减，所以需要从刑法角度论证人与人之间关系的界限。

　　

　　

　　为了避免法益损害，刑法能在何种情况下向平台提出何种程度的注意要求？该要求既不能过于苛刻，以至于平台动辄被认定构成犯罪甚至导致其丧失技术发展的动力；要求也不能过于宽松，以至于刑法所要保护的法益主体不断陷入困境。平台权力是衡量上述问题的平衡点。平台支配性权力的存在，意味着不同主体在资源、技术和能力等方面存在显著差距，而注意义务的轻重便取决于其所享有的权力资源的多寡。

　　平台权力作为新型的权力形态。平台权力是指数字强者通过数据、算法、平台规则和数字基础设施系统地影响与支配数字弱者的权力形态。作为一种数字权力，平台权力来源于对数据资源的不平等获取。大型平台公司在接入、使用和受益于信息与通信技术方面存在系统性优势，在整个数字生态系统中占据支配地位。与之相对，数字零工或其他数字主体等则处于弱势地位，不仅更容易陷入法益受损困境，而且防止困境的资源也严重受限。平台凭借所占据的资源、技术和设施在很多场景中能够决定数字弱者的处境，而这些要素于后者是不可及的。

　　具体而言，平台可以对其他数字主体建立隐蔽而系统的支配结构。一是规则制定权。如通过不可协商的用户协议、平台规则等单方面确立交往秩序，而用户在这个过程中由于系统性地话语剥夺，面临失业与财产损失等多重困境。二是算法支配权。如通过算法实现对零工劳动者全过程的数字规训，使后者失去对劳动过程的自主权，进而面临实质自由不足的困境。三是数据控制权。如通过持续收集、占有并垄断海量用户行为数据、交易数据与社会关系数据，建立其他主体无法复制的数字资源壁垒，并渗透到人们社会生活的方方面面。四是资源分配权。平台不仅能够通过算法排序、限流封禁等手段直接决定平台内主体的存亡，而且借助数字资源广泛获得了内容审核、信息处置、纠纷裁决、资质核查等准公共治理权。

　　权力平衡作为注意义务的基础。既然注意义务旨在平衡各方主体的自由，那么注意义务的合理界定需要考虑自由资源的既有差异以及背后的权力结构。正如玩忽职守罪的法理依据在于公职人员和普通公民的注意义务不同，即由于存在制度性的管理或依赖关系，双方面对同一危险事实在识别并清除危险的能力上存在重大差别，因此前者有义务行使公权力防止公民陷入潜在困境。数字平台可以通过控制数据、算法、规则和数字基础设施等方式对其他数字主体行使权力，而后者更容易陷入被支配的境地。平台权力并非公权力，但其具有显著的社会公共属性和事实上的支配力，因此平台对数字弱者负有防止其陷入困境的积极义务。

　　具体而言，应该根据权责一致的标准判断平台是否尽到了注意义务。平台在作出任何决策时应该考虑到潜在数字弱者的需求与处境，运用资源、技术和设施，在自身的权力范围内采取预防和避免措施，防止后者持续地陷入生存困境，直到拉平自己的权力优势。与民法上的注意义务不同，刑法应该保证任何人在任何时候享有免于困境的自由，平台无义务防止发生所有在平台上发生的法益损失，但有义务防止数字弱者持续陷入不可逃脱的生存困境。与刑法上的预见可能性标准不同，平台结构中的过失形态多发生在不对等主体之间，此时应该依据权力资源的多少而非认知资源的多少认定平台的注意义务。

　　

　　

　　由于平台的规模和性质不同，上述权力形态在不同的平台可能存在不同程度的体现。大体而言，各类数字化平台至少负有三个层面的注意义务。

　　防控系统性风险。平台应确保平台上的活动不存在规模性威胁公民生命或健康的违规行为，或者平台通过算法实施自动化的决策指令时，应该保证此种指令或代码的运作不会系统性地引发生命或健康危险等。由于平台权力多体现为一种宏观权力，防控系统性风险应成为平台最主要的注意义务。比如，由于平台拥有事实上的规则制定权与资源分配权，若平台上存在大量未取得资质而从事药品销售的行为，或者平台内大量直播间长期、频繁地对普通食品进行虚假宣传，致使消费者的生命与健康在统计学的意义上遭受损失，平台则应负有过失致人死亡罪的责任。又如，某平台提供的AI诊疗系统因训练样本主要基于男性患者而产生了系统性的性别偏见，即将男性的胸痛、冷汗症状关联到高风险的急性心肌梗死，对女性出现的相同症状却系统性地归因于焦虑障碍或更年期综合征等，导致多名女性患者被误诊而离世，此时平台也应负有过失责任。

　　此外，平台应该对数字控制下的行动承担过失责任。比如，某外卖员在某平台接单后驾驶电动车因抢时间而不慎撞上行人致其死亡。由于平台设置的苛刻要求和扭曲的激励机制，加之缺乏必要的培训和管理，外卖员只得为了避免差评、维持收入等选择超速违章。这一现象成为消费者、外卖员及社会其他主体的广泛共识，并且在统计学的意义上高概率发生。正如研究指出，外卖员的行动受到了算法权力的影响和塑造。在这种情况下，数字零工为达到平台要求所导致的死亡后果是整个算法风险的必然结果。又如，在前文提及的货拉拉案中，2021年货拉拉在诸多城市的业务存在规模性的违规行为，且未能采取技术措施防止偏航及其他异常状况发生，致使导致事故的系统性风险始终存在。实证研究指出，该平台拥有规则制定权等多项权力，参与其中的司机和乘客只能在其给定的算法和规则中交易，但其获益和付出的安全举措显著不对称。此种情况下，被害人的生命损失即是整个系统性风险导致的结果，此时平台的有关责任人员应承担过失致人死亡罪的责任。

　　响应数字弱者的需求。即使平台上并不存在系统性风险，其相比于其他数字主体依然拥有绝对的资源优势，因此需要采取积极措施防止潜在的数字弱者陷入困境。比如，乘客通过某平台渠道投诉司机，称其“多次要求乘客坐到前排，开到偏僻的地方，下车后司机继续跟随了一段距离”，但平台客服未对这一投诉进行核实处理，后续该司机强奸并杀害了另一名乘客。又如，消费者通过某电商平台在某店铺购买了一个多功能高级电饭锅，认为产品存在潜在的安全隐患便向平台投诉，但平台收到信息后未予以回应，后续有消费者在使用时触电身亡。此类情形下，平台的相关责任人员有可能承担过失致人死亡罪的责任。同时，平台应通过建立诉求响应机制、识别告知机制或风险预警机制等，尽到对数字弱者的积极义务。

　　积极进行协调与沟通。若平台在收到或识别出特定危险后，发现自己无能力或无义务实质性地清除该危险，应及时将危险情况通知给有权主体。我国《网络安全法》《未成年人保护法》等多部法律规定，网络服务提供者发现犯罪信息后负有立即停止传输，采取消除、屏蔽等措施并向主管部门报告的义务。若平台无视他者困境而未尽到此种协调义务，则可能承担过失责任。比如，某平台多名用户持续在平台发布伤害、虐待未成年人的暴力视频，以及胁迫未成年人进行低俗表演、危险动作表演的视频，经平台系统识别拦截与复核后确认内容真实，但其为避免影响平台流量，仅对部分视频做删除处理，未将上述犯罪线索向属地公安机关报告，此时有可能构成过失致人重伤/死亡罪。需要注意的是，平台不应为了更高效地履行上述注意义务而加强监控与审核，侵犯数字主体的隐私权、个人信息权等其他基本权利。平台权力所影响的范围并不局限于生命与健康，而是广泛地影响社会生活的各个方面。比如，若平台未尽注意和报告义务，导致个人信息与隐私大规模泄露，或者用户权益严重受损等法定后果，平台的相关责任人员也可能承担过失责任。

　　（作者系山东大学法学院博士后研究人员、山东大学检察理论研究中心研究员）

　　● 责任编辑：张怡静