法律史如何才能“通古今之变”

　　在强调构建中国法学自主知识体系的背景下，法律史学作为法学基础学科之一，面临着全新的课题。法律史学的主要研究目标在于“通古今之变”，明晰古今法制之异同，架起古今法制连通的桥梁，弥合传统与现代的断裂，从而创造性传承中华法律文明精髓，使之贯穿到法治建设各环节、各方面，并为其他法学学科提供本土经验的参考与符合本土环境的有效解释。同时，法律史学研究从时空维度有助于推动法学学科在更宽广的视野进行理论创新，并思考法律与其他治理手段的关系。

　　

　　

　　司马迁在《报任少卿书》中提出“究天人之际，通古今之变，成一家之言”。这句话为历来的治史者所重视，并将其认定为司马迁撰写《史记》的宗旨。其中，“通古今之变”被视为司马迁著史的灵魂，其本意为通过史实揭示本质，探寻从古到今的历史发展演变,进而通晓历代王朝兴衰成败的规律。

　　我国向来有着重视历史、反思历史及从中总结治乱兴衰之道的传统。《礼记·表记》载：殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼。但殷商最后却为小邦周所灭。这使得周初的统治者开始反思：既然殷人如此敬神，为何没有得到上天的护佑呢？这一问题促使以周公为代表的西周统治者在认识上发生了重大转变。他们一方面感到天命靡常，另一方面认为天的护佑是有条件的。这个条件就是德行，即所谓“惟德是辅”。周初统治者在此认识上进而提出以德配天、敬天保民之说。中国文化很早便将目光转移到人事之上，并直接影响了中国传统法制的观念。正是由于对历史的反思，使得殷商到西周发生了重要的“变”。这一“变”更是对中国传统法文化乃至中国文化产生了深远的影响。

　　孔子在《论语·为政》中也说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。其或继周者，虽百世，可知也。”损益即为古今之变的部分。通过明晰古今之变，掌握历史发展的客观规律，就算是百世以后的情况，也是可以预先知道的。

　　司马迁提出“通古今之变”，就是通过梳理历史发展的脉络，明晰其中发生的变化，以史为鉴、以史为镜。他在《高祖功臣侯者年表》中说：“居今之世，志古之道，所以自镜也，未必尽同。帝王者各殊礼而异务，要以成功为统纪，岂可绲乎？观所以得尊宠及所以废辱，亦当世得失之林也，何必旧闻？”这里不仅提到“志古”“自镜”，即通过研究历史规律来反思当今，强调了历史借鉴的重要性，还指出古今有别，历史不能完全适用于现实，需结合现实灵活运用。这可以说是司马迁“通古今之变”的态度与原则。

　　秦朝土崩瓦解式的遽亡，引起了汉初治国思想与制度的大转变。司马迁作为这一时代的重要人物对秦政之失尤为关注。他不仅在《秦始皇本纪》末尾引了贾谊的《过秦论》，作为秦由强遽亡的论证，还发出了“秦政不改，反酷刑法，岂不缪乎？故汉兴，承敝易变，使人不倦，得天统矣”的议论。他通过梳理历代兴亡教训，指出了这一历史进程中的古今之变，探讨了秦亡的原因。

　　司马迁“通古今之变”的方法可以总结为“综其终始，原始察终、见盛观衰、承弊通变。”所谓“综其终始，原始察终”，就是将历史事实有始有终地、详细地记录与考察，并进行全面的分析。作为秦汉之际社会变迁的见证者，他敏锐地注意到大一统中央集权制度建立后的两大变化：郡县制取代分封制；官僚制取代世卿世禄制，并如实详细地记录了这一变化的过程。《秦始皇本纪》中两次关于实行郡县还是分封的论争以及《袁盎晁错列传》等篇关于汉初分封与削藩的斗争，均反映了新旧交替之际政治制度变化的复杂情况。而“见盛观衰、承弊易变”，则具有一种变动的眼光，透过盛世看到衰败的苗头，并适应这种变化，进行调整。《史记》中写了很多变革，尤其是以商鞅变法为代表的春秋战国时期的各种改革。它们的共同特点都是承弊通变，也就是针对时弊进行变革。司马迁通过探究秦亡汉兴的原因从正反两面论证了承敝通变的重要性。

　　综上所述，“通古今之变”是司马迁对其毕生治史目标的高度概括。“古”和“今”是时间维度，是历史的纵向演进；“变”则是历史演进过程出现的变化和变革，而“通”则是要对历史演进中的各种变化融会贯通，通晓为何变、如何变、何以变。

　　

　　

　　法律史就其学科属性而言，是法学与历史学的交叉学科，同样具备历史学的特点，同样是一门“通古今之变”的学问。张晋藩先生在《中国法律的传统与近代转型》一书中总结了中国法律的十五个传统，其中一个即为纵向比较、因时制宜的传统。从四千余年未中断的法制史中，可以清楚地看到其沿革与变化。历代新建王朝的统治者在立法之初，一般均能认真地考察前朝法制的得失利弊，从中汲取经验教训，并形成新的立法思想和立法原则，或进行必要的法制改革，这几乎成为通例。

　　以中华法系的代表——唐律为例，陈寅恪先生曾在《隋唐制度渊源略论稿》中讨论过刑律。在他的论述中：其一，北魏定律取法借鉴止于南朝前期，后期因梁陈守旧，与前期无异；其二，北魏初期、太和、正始三次大修刑律，依序采中原士族家传汉律之学、河西一隅自永嘉之乱以来所存汉魏晋律学、南朝江左因袭晋之旧律。因此，北魏律蕴含中原、河西、南朝因子，取精用宏，又于北齐集大成。隋朝虽然取代的是北周，但其制度受北周影响较小。隋之刑律实际近承北齐律，远祖北魏律。这种多元因子辗转相承，及至唐代，遂成煌煌法典。这一法典的发展脉络，实际就是法律史的“古”，而站在唐人的角度，唐律即为“今”。正是因为多元制度的融汇因袭以及唐人因时制宜的变革，造就了唐律在体例与内容上的完备，成为中华法系的代表。

　　唐律的“通古今之变”符合张晋藩先生所言的中国法律纵向比较、因时制宜的传统。站在今人的角度，如何处理中国传统法律在现代社会中的价值和意义，是法律史研究者面临的一个大课题。中华法系在清末修律中解体，法律制度出现了极大的变革。作为以外源性道路开始法制近代化的国家，实现从传统法制向现代法制的转变，其中最便捷也是必须的就是法律移植。而这一过程中如何处理本土法律资源与外来法律制度的关系，如何不陷入西方中心主义的立场、避免以今非古则是法学研究者需要予以回答的问题。“通古今之变”恰恰能够弥补中国传统法律与现代法律的断裂，为传统与现代的连接架起桥梁。英国思想家边沁曾说：“阐述已被取代了的死法律，同阐述已经取代了它们的活法律不可分地交织在一起。这两类科学的大用处，都在于为立法艺术提供实例。”而中国的立法则不可能忽视中国人的传统与生活背后的逻辑规则，发掘这些传统与规则恰是法律史的任务。因而，法律史研究的意义即在于“通古今之变”，明中外之异，究当前之法。

　　

　　在法律史研究的方法论上，其中之一就是采用历史学的方法解明法律现象。所谓历史学的方法，显然是以史料为依据的。史料是法律史研究的起点和根据。简言之，历史学的方法是因为史料是这么写的，所以就可以这么说。历史学的方法非常具有说服力，因为它依赖于客观史料，但它也有一个缺点：如果没有史料就无法进行讨论。坦率地承认因为没有史料，所以不知道的事情就是不知道，这在历史学的方法中是必要的。反过来说，能够进行论述、讨论的内容都是有史料根据且具有说服力的事情。这也可以说是学术性的保证。法律史研究多在法学学科之下，故而应将研究中心放在法律现象的解明上，即研究目的是法的解释与说明。即使在研究中使用了律令、裁判文书等法律史料，但如果没有对法律的关心、关注，也不能称之为（至少是法学的）法律史研究。

　　法律史的一切研究均建立在史料的基础之上，这一点与历史学是相通的，且同样是以历史上的存在（法律）为研究对象。正如中国法律史学会会长张生所言，中国法律史是在法律史料考据的基础上，对历史上的法律制度、法律事件、法律人物、法律思想等各种法律现象加以叙述分析，对法律秩序类型的演变、价值作出评判。何勤华也曾说，研究法律史，没有史料做起点，将一事无成。

　　那么，法律史如何才能“通古今之变”呢？笔者认为，至少应做到以下方面：

　　贯通。贯通是我国史学研究的基本特征之一。《史记》就是首创的华夏民族史传，司马迁通过古今贯通，从历史的发展演变轨迹中探寻历代皇朝兴衰成败之理，进而成功实现了“通古今之变”。法律史作为史学的分支，贯通也是必然的选择。贯通既是一种研究视野，也是一种整体的、系统的方法论。通过贯通，可以明晰中国传统法律的发展脉络及其纵向传承，从中得出法制发展的规律。张晋藩先生提出：在中国四千余年从未中断的法制历史中，形成了一个纵向传承、代有兴革的法文化发展轨迹，这个过程不仅具有内在的联系性和关联性，也凸显了不同时期的时代性、特殊性和创新性。这就使法律史的贯通研究不仅是可能的更是必要的，也是法律史实现“通古今之变”的基础。贯通能够使我们对研究对象有一个清晰的认识，从而推进下一步的研究。

　　通变。所谓通变，根据《现代汉语词典》解释，指通晓变化之理。法律史研究中的通变，既是思维也是方法，能够使我们把握历代法律制度的盛衰变通、革故鼎新。正因为古今有所变化，通过贯通古今，才能发现历史时势的变迁规律，从历史中寻找解决现实问题的钥匙。历代新兴王朝的统治者，为了建立新的统治秩序，总要认真地考察前朝法制的利弊得失，从中吸取经验教训，进行必要的革故鼎新，形成一代新的立法体系及司法制度，这几乎成为通例。正是因为历代王朝统治者在法律制度上的通变，也为法律史研究的通变提供了很好的史料。通过研究这些变化，探寻其背后的原因和规律，得出经验教训，进而取其精华、去其糟粕，达到古为今用的目的。

　　比如我国古代监察制度，在明晰古代监察制度发展脉络的基础上，通过前后代的对比，确定了古今之变，看到了古代监察制度所具有的监察体系独立、监察官选任制度设计缜密、注重以法律规制监察等优点，以及监察制度工具性、缺乏对最高权力之监督等弊端，体现了古代监察制度的传承与革新。通变使得我们能够以动态的眼光审视历代法律制度的产生、发展和衰亡的过程，是法律史实现“通古今之变”的途径之一。

　　镜鉴。所谓镜鉴，即以史为鉴，这是历来史学所承担的任务，法律史同样如此。以监察制度为例，在承继我国古代监察制度独具特色的基础上，孙中山先生设计了五权中的监察权，而2018年我国颁布的《监察法》，建立了新时代的监察制度，成立了监察委员会，统一行使国家监察权力，其制度设计初衷与内在逻辑都可以看到对我国古代监察制度优点的借鉴与弊端的避免，这正是镜鉴的结果。

　　2014年10月13日，习近平总书记在十八届中央政治局第十八次集体学习时强调，“治理国家和社会，今天遇到的很多事情都可以在历史上找到影子，历史上发生过的很多事情也都可以作为今天的镜鉴”。习近平总书记明确指出了历史镜鉴的重要意义，这无疑对法律史的研究具有重要的指导作用。可以说，张晋藩先生的法律史研究始终贯穿着镜鉴思维。如果没有镜鉴，法律史的研究将囿于象牙塔之中，失去其应有的价值，更不可能达至“通古今之变”。

　　求真求实与致用。求真求实是法律史研究的第一要义，也是最基本的出发点，这可以说是历史科学的属性。法律史研究首先是要求研究者竭尽全力收集各种体裁的历史文献材料，建构、显现历史的真实，并从中找寻研究对象的现代价值。致用是将所研究的结论或于古今之变中获得的镜鉴运用于实际的法治建设。法学是经世致用之学，作为其分支学科的法律史也概莫能外。法律史学作为法学与历史学的交叉学科，具备两种学科属性。因此，其学科特点既应有其叙事性的一面，更应有解释性的层面。这样构成了法律史学研究的两个方面：一是通过对史料的搜集、比勘、辨伪、考证等工作，尽可能地还原法律制度或思想的本来面貌，勾勒出其发展轨迹与规律。二是在史料的基础上，对法律制度或法律思想进行解读，进而与现代法学进行对话。求真求实与致用相结合，是法律史达到“通古今之变”的桥梁。通过科学解释总结中国古代的施政经验，把“通古今之变”中的“古今”辩证地联系起来，使古今交融，将传统优秀的法文化运用于当今的法治建设，才能达成法律史的“通古今之变”。

　　创新。法律史要实现“通古今之变”，在研究上还需要体现学术性和独创性。所谓学术性，是指研究基于某种依据，而提出自己的观点，并且这种依据与观点都能够被他人验证。至于独创性，只要在原来知道百分之百的基础上再加百分之一，该百分之一就可以称之为独创性。在法律史的研究上，常见的情况是面对同样的史料，不同的研究者因研究目的的不同，可能会采取不同的研究角度和研究方法，这些都有可能形成创新。法律史研究的创新不是凭空创造，而是建立在传承的基础上。法律史要实现“通古今之变”，需要解决好传承和创新的问题，因为从古至今的社会经济基础已经发生了翻天覆地的变化，需要推陈出新才能与现代经济基础相适应。正如张晋藩先生所说，传承不是复旧，而是适应时代的需要在继受的基础上加以创新，没有创新的传承是缺少生命力的。只有将传承与创新结合起来，才能使中国法制史学在观点、体系、领域、框架各个方面不断开创新的局面。只有建立在传承基础上的创新，才使得法律史的“通古今之变”成为可能。

　　上述五个方面，有思维，有方法，也有态度，需要结合起来。五个方面侧重点有所不同，但又相辅相成。其中，贯通就是“通古今之变”中的“通”，主要是对法律史研究对象进行整体的、系统的考察，防止以偏概全，侧重于静态梳理；通变则属于“通古今之变”中的“变”，是在贯通基础上，对法律史研究对象进行动态比对，得出变化背后的本质及规律；镜鉴对应的则是“通古今之变”中的“古今”，又是在通变基础上的升华，古今比照，搭建起古为今用的桥梁；而求真求实强调的是法律史研究应有的态度和精神，也是研究结果客观、科学的保证，致用则着眼于法律史的功能，也是法律史“通古今之变”的目的；创新则是法律史生命力的体现，没有创新，法律史将故步自封，谈不上“通古今之变”。因此，五个方面辩证统一起来，法律史才能“通古今之变”，才能大有作为。

　　习近平总书记指出：“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”这既是对法律史应实现“通古今之变”的要求，也为法律史如何实现“通古今之变”指明了方向。张晋藩先生也曾提出：“作为完整的中华法系已经解体，如何在新的历史条件下，继承发扬、更新重塑中华法系应该是个提上历史的议事日程的任务。”这恰恰指出了当今法律史研究的历史使命。而要完成这一使命，则不能不“通古今之变”，以明晰我国法制发展的演进规律，提炼传统法的现代价值，形成当代中国法的独立精神，在法律史研究的各个方面不断开创新的局面。

　　（作者系中国政法大学法学院博士研究生）

　　● 责任编辑：陈致群