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本刊简介《刑法修正的宽与严》专题报道之二
修补人权屏障
性权利的平等保护
不断强化人权保障，是彰显现代刑法进步性的核心标志。此次刑法修正的一个重要方向，就是针对人权保护的盲区，着力修补相应的法制屏障。其中最具“另类”色彩的突破是，扩大了强制猥亵罪的适用范围，从而在中国法律中首次触及了男性性权利的保护问题。在中国社会的大众认知中，猥亵等性侵行为大多被理解为男性施害于女性。而事实上，现实生活中还存在着女性侵犯女性、男性侵犯男性乃至女性侵犯男性的性侵害。2013年，广东省疾控中心的一项监测报告甚至显示，调查对象中被迫发生过性行为的，男性竟是女性的2.2倍至2.3倍。
与性侵女性相似，针对男性的性侵害，同样会对受害者造成巨大的身心创伤。但令人遗憾的是，多年以来，我国刑法更多注重的是女性和儿童性权利，却忽略了对男性性权利的全面保护。
追溯起来，1979年出台的刑法曾设有流氓罪，在司法实践中，性侵男性的行为一般可认定为流氓罪予以打击。1997年刑法大修后，因“口袋罪”效应而备遭诟病的流氓罪被取消，同时针对猥亵行为，分设了猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，后者的犯罪对象虽然未区分性别，但仅仅局限于14周岁以下的儿童。这意味着，性侵14周岁以上男性的案件，既不构成强奸罪，也不构成猥亵罪，这一群体的性权利实际上无法得到刑法保护。尽管2005年治安管理处罚法出台后，规定猥亵他人的行为可处5日以上10日以下拘留，其中，“他人”的定义就包括14周岁以上的男性，但对此类行为仅仅只能处以行政处罚，而非追究更为严厉的刑责，其惩罚力度远远不能与性侵男性的危害程度相匹配。
正因为刑法缺失对非儿童男性的性权利保护，现实中诸多性侵男性的案件，大多只是因为同时伴有其他犯罪情节而以其他罪名追究刑责，或者仅仅处以治安拘留。近年来媒体披露的典型案例有，2009年，石家庄市两名男子抢劫并性侵一名男青年，案发后警方仅仅以抢劫为由报批逮捕嫌犯，却丝毫未提及性侵事实；2011年，一名北京男子性侵18岁的男同事并导致其轻伤，事后被法院判处有期徒刑1年。有舆论将其解读为首例“强奸”男性被追究刑责的案例，但事实上，法院认定的罪名只是故意伤害罪；2014年，一名北京男子在网上发布虚假招聘广告引诱受害者，以下迷药的方式对多名年轻男性实施猥亵及抢劫，但检察机关最终只能以抢劫罪对其起诉。
甚至，一些性侵男性的案件因无法可依或执法偏软，最终不了了之。比如，2005年，哈尔滨市一名女教师被曝长期将一名男学生诱作“性奴”，但当地警方却以缺乏女性性侵男性的法律规定而拒绝立案；2010年，深圳一名男保安遭男同事酒后性侵，同样因警方“无法立案”而被迫私了；2013年，央视曝光上海华东师范大学第二附属中学副校长张大同长期猥亵、性侵该校多名男生，引发舆论哗然，但最终张大同只是被校方免职解聘；2014年，重庆市合川区一名男子因性侵一名男青年遭警方抓获，但因警方认为同性性侵在法律上并无明确定罪，且对受害者未造成明显身体伤害，最终只是教育一番便放行。
相形之下，许多国家对男性性权利都予以充分的法律保护。比如，法国、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、加拿大等国的刑法典所规定的强奸罪及其他性侵犯罪，并未对受害人限定性别；俄罗斯刑法典既规定了性侵女性的强奸罪，也设置了性侵男性的性暴力罪；美国许多州法律规定的强奸罪受害对象，并不局限于女性，且有女性强奸男性而受到刑事处罚的司法判例。
正是基于性侵犯罪的现实和国际立法的经验，刑法修正案（九）将强制猥亵罪的定义由原来的“强制猥亵妇女”修改为“强制猥亵他人”，这意味着猥亵罪的犯罪对象不再局限于女性，而是扩大到了男性。由此，我国法律首次确认了14周岁以上男性的性权利，这一立法突破，不仅填补了男性性权利刑法保护的漏洞，也引入了男女性权利平等保护的理念，无疑是提升人权保障的一大亮点。
不过，仅仅将强制猥亵罪的犯罪对象扩大至所有性别，而强奸罪的受害对象依然局限于女性，在许多人看来只是有限的进步。这意味着，性侵男性的行为只能以强制猥亵罪予以追究，而无法区分行为特征、情节轻重，以法定刑期更为严厉的强奸罪加以惩治。而在现实中，除了猥亵外，“强奸”男性的案例已时有发生，能否继续拆除强奸罪的性别限制，以强化男女性权利的平等保护，理应列为日后的修法选项。
事实上，除了强奸罪外，刑法中还存在不少贴有性别标签的罪名。比如，刑法既规定了未加性别限制的侮辱罪，同时又规定了侮辱妇女罪，有学者认为，两者完全可以合并成统一的侮辱罪，对受害对象不分性别地加以平等保护。再比如，刑法中规定了拐卖妇女罪以及与之相对应的收买被拐卖的妇女罪等罪名，但面对“黑砖窑”等拐卖男性强迫劳动的案件，这些罪名却无法对其中的拐卖行为予以定罪，只有构建去除性别限制的拐卖人口罪，才能破解其中困境。
从某种意义而言，刑法对女性的“过度保护”，恰恰是变相的性别歧视，并不利于对两性权利的平等法律保护。正因此，能否在刑法层面进一步去除性别标签，已是未来不可回避的修法议题。
“买主追责”的步步追问
对于收买被拐卖的妇女、儿童的行为，是否追责？如何追责？这是此次刑法修正的一大焦点。在修法过程中，围绕这一议题的争辩不断深入，推动立法持续改进，最终促成了对买主一律定罪处罚的刑法变革。多年以来，拐卖妇女、儿童的犯罪，制造一幕幕骨肉分离、家破人亡的悲剧，令受害者遭受身心重创，无数家庭坠入痛苦深渊，社会对之深恶痛绝。对于这一伤天害理、惨绝人寰的犯罪，司法机关持续保持严打之势。据最高人民法院统计，2010年至2014年，全国各级法院审结拐卖妇女、儿童犯罪案件7719件，对12963名犯罪分子判处刑罚，其中判处5年以上有期徒刑至死刑的7336人，重刑率高达56.59%。
然而，高压严惩并未从根本上遏制拐卖犯罪，每年拐卖妇女、儿童的案件依然居高不下。究其原因，尽管对于拐卖行为的制裁力度已相当严厉，但对于收买行为却打击不力。而其根源则是，刑法针对买主的追责规定过于“宽容”。
此次修正前的刑法，虽然设定了“收买被拐卖的妇女、儿童罪”，但同时规定，买主按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，“可以不追究刑事责任”。据称，当年如此立法的主要考虑是，收买妇女、儿童多系法制观念淡薄所致，其目的是居家过日子，主观恶性不深，运用较轻刑罚有利于社会安定。尤其是，由于当时处警能力、交通通讯等因素的局限，警方开展解救行动时经常遭遇暴力围攻，对不阻碍解救的买主从宽处理，便于顺利实施解救，同时降低被拐者遭受人身伤害的概率。
然而，特定条件下的“可以不追究”，在司法实践中却常常异化为“一律不追究”，以致在处理拐卖案件时，买主极少被定罪量刑，收买行为渐渐滑向非罪化的误区。可资佐证的是，2013年，河南省林州市7名收买被拐卖儿童的买主分别被法院判处1个月至6个月的拘役，其时有媒体披露，买主获刑在河南尚属首例。须知，河南向来是拐卖犯罪的重灾区之一，多年来竟然首现追究买主刑责的判例，堪称对收买行为打击乏力、惩罚失准的一个全国性缩影。
正如许多有识之士所指出的：“没有买卖，就没有拐卖。”拐卖妇女、儿童的犯罪之所以极为猖獗、屡打不绝，一个重要诱因是收买市场的旺盛需求，一些人贩子甚至是受买主委托定向拐卖，进而形成拐卖、收买狼狈为奸的地下产业链。而对收买行为的轻纵以及“拐卖犯罪，收买无罪”这一不正常现象的普遍存在，恰恰助长了“买方无风险”的心理错觉，刺激买方市场恶性膨胀，拐卖犯罪愈加疯狂，最终导致打拐努力陷入扬汤止沸、事倍功半的困境。
近年来，无论是公、检、法等政法机关还是法学界和民间社会，要求严打拐卖犯罪尤其是加大对买主惩治力度的呼声不断高涨。一些全国人大代表、政协委员也在历年来的全国两会上提交类似议案、提案，呼吁修改刑法，铲除买方市场，从源头上遏制和预防拐卖犯罪。
正是出于对各方呼声的回应，2014年10月提交全国人大常委会初审的刑法修正案（九）草案，对收买被拐卖的妇女、儿童罪作出了重大改进，将特定条件下“可以不追究刑事责任”的原有规定，修改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”。这意味着，对于收买行为将一律作出犯罪评价，进入刑事诉讼程序，是否具有“不虐待”“不阻碍解救”等情节，只是供具体量刑时加以考虑。由此，“收买即入罪”的原则已正式确立。
不过，修法草案一审稿保留的“免除处罚”的口子，却引发了巨大争议，被指处罚力度依然偏轻，难以抑制买方市场。耐人寻味的是，就在修法草案即将提交二审的前夕，一则呼吁“拐卖儿童一律判死刑，收买被拐儿童判无期”的网帖，在微信朋友圈迅速热传、大量刷屏，演变成一场全民激辩的公共事件。尽管事后证实，这场缺乏基本法制理性的“民意”插曲，只是一家网站的营销策划，但大批网民力挺的事实，却在很大程度上反映了对拐卖儿童犯罪零容忍的民间情绪，也促使公共舆论进一步聚焦于“买主免刑”是否合理的真问题。
显而易见，现实中收买被拐卖儿童的买主，大多出于延续香火的目的，很少出现虐待被拐儿童的情形。而“免除处罚”的口子，很可能使绝大多数买主仅仅被定罪，却免于刑罚，在某种程度上与原来的“买主免责”并无多大区别，仍然不足以震慑收买行为。许多有识之士因此呼吁，应当进一步紧束收买被拐卖儿童犯罪的宽宥条款，以彻底打消买主的侥幸心理，阻绝买方市场。
多方凝聚的社会共识，促使2015年6月提交二审的刑法修正案（九）草案再次作出重大调整，对于收买被拐卖儿童的买主，如果对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，由一审稿的“可以从轻、减轻或者免除处罚”，修改为“可以从轻处罚”。这意味着，收买被拐卖儿童的行为不再有“免除处罚”的例外，而是将一律追究刑责、定罪处罚。这一递进，无疑将更有效地阻止潜在买主的犯罪冲动，进而压缩拐卖儿童的市场空间。
不过，无论是修法草案二审稿，还是2015年8月提交审议的修法草案三审稿，对于收买被拐卖妇女的犯罪，依然保留了特定条件下“可以从轻、减轻或者免除处罚”的规定，这再度成为立法争议的焦点。在三审过程中，许多参与立法审议的全国人大常委会委员就指出，拐卖妇女与拐卖儿童相似，都是违背被拐卖者意愿、制造人伦悲剧的犯罪，如果收买被拐卖妇女可以“免除处罚”，很可能向社会发出错误信号，变相“鼓励”收买行为，更难治理一些农村地区通过买卖妇女解决娶妻问题的顽症。
最终，修法草案在付诸表决前的最后一刻，再次发生变化。对于收买被拐卖妇女的买主，如果按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原住地的，由原来规定的“可以从轻、减轻或者免除处罚”，修改为“可以从轻或者减轻处罚”。至此，“免除处罚”的口子被彻底封堵，收买被拐卖妇女的行为也将一律定罪处罚。
从一审到三审，直至最终出台，刑法修正案（九）紧盯拐卖、收买妇女、儿童的恶行，步步追问买主刑责，渐次收紧刑罚尺度，最终打破了单方追责的现实困境，确立了收买行为一律“定罪入刑”的崭新立场。这是我国打击拐卖犯罪立法的一个历史性拐点，将从根本上抑制拐卖犯罪的买方市场，斩断其利益链条，并强化“收买是犯罪”的大众认知，逆转司法解救的困难局面，以最终形成打拐的社会合力。
同时应当看到，对于收买被拐卖妇女、儿童的行为，刑法修正案（九）一方面加大了惩罚力度，另一方面依然保留了特定条件下的“从轻处罚”或“减轻处罚”，以鼓励买主善待受害人、配合解救。这种强化惩治、适度宽容的刑罚构架，既有利于促使买主弃恶从善，也有利于保护受害人的切身利益，体现的正是宽严相济的立法智慧和精神。
嫖宿幼女罪存废之争
废除已实施18年的嫖宿幼女罪，是刑法修正案（九）最引人瞩目的修法改进之一。而其背后，则是一场持续多年、异常激烈的存废之争。追溯起来，1997年以前，对于嫖宿幼女的行为，一律按强奸罪论处。1997年刑法大修后，增设规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”自此，嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来，正式成为一个单独的罪名。
据称，当年如此修法的考虑是，嫖娼性质不同于强奸，在立法上不加区分不尽科学，也不能体现罪刑相适应的原则。另一个更重要的背景是，上世纪90年代，司法机关多次开展严打卖淫嫖娼的行动，发现有幼女卷入其中。但一些卖淫组织者刻意向嫖客隐瞒幼女年龄，不少嫖客便以不知情为由，试图逃避强奸罪的处罚。甚至，一些发育比较成熟的幼女也自行谎报年龄并声称“自愿”，导致司法机关处理时难以把握。在此背景下，立法机关将嫖宿幼女单独成罪，意在更严厉地打击此类行为，更有针对性地保护幼女权益。
其后，嫖宿幼女罪被迅速运用于司法实践。据统计，2000年至2004年五年间，全国法院审理的嫖宿幼女案件达176件；2009年，公安部门抓获的嫖宿幼女嫌犯达175人。到了2010年至2013年，全国检察机关以嫖宿幼女罪起诉的案件达150件，涉案255人。
随着嫖宿幼女罪的大量运用，其存废之争也开始浮出水面，其中的一大争议焦点是：嫖宿幼女罪与强奸罪的量刑孰重孰轻？普遍的社会质疑是，强奸罪的最高刑可判死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑只是有期徒刑15年，嫖宿幼女罪的设立，实际上是轻纵了犯罪者。
不过，司法界的许多人士并不认同“轻罪化”的指责。他们认为，嫖宿幼女罪的起刑点是5年有期徒刑，而强奸罪的起刑点仅为3年有期徒刑，只有造成被害人重伤、死亡等严重后果，或者发生轮奸等恶劣情节，才可能判处死刑。在司法实践中，有加重情节的案件只是少数，绝大部分嫖宿幼女罪都比情节相似的强奸罪处罚更重。
但显而易见的事实是，虽然嫖宿幼女罪的起刑点高于强奸罪，但对于多人多次嫖宿幼女等恶劣情节，却无法适用强奸罪的加重条款。典型的例证是，强奸3名以上幼女与嫖宿3名以上幼女相比，前者最高可判处死刑，而后者最多只能判处有期徒刑15年。相较于强奸罪，嫖宿幼女罪起刑点高，最高刑反而低，实际上已暴露了刑罚设计上的一大悖论。
与量刑轻重的争议相比，更具道德力量的质疑是，幼女的身心和认知并不成熟，并不具备表达真实意愿、决定性行为的能力，现实中被嫖宿的幼女，往往是受欺骗、引诱甚至胁迫所致。而嫖宿幼女罪的存在，实际上使受害幼女贴上了“卖淫女”的污名化标签，导致其在日常生活中备受鄙视乃至自暴自弃，造成更为严重的伤害。
2009年曝光的贵州习水嫖宿幼女案，是嫖宿幼女罪存废之争的一个历史性节点。此案参与买春的涉案人员多为政府官员或商人，其中有5名公务员和1名县人大代表，其特殊背景激起了举国愤慨。尽管舆论讨伐、高层批示，此案7名性侵幼女的被告人最后仍被以嫖宿幼女罪定罪，分别获刑有期徒刑7年至14年。这一结局，引发了更加激烈的社会舆情，嫖宿幼女罪自此被指责为权贵阶层的“保护伞”和“免死牌”。
此后，“习水效应”不断发酵。2009年至2013年，浙江丽水歌厅老板、村干部性侵初中女生案，福建安溪职校校长、人大官员嫖宿幼女案，云南曲靖法官性侵、嫖宿幼女案，陕西略阳村镇干部嫖宿初中女生案，河南永城官员性侵幼女案，浙江永康企业家、人大代表嫖宿女中学生案以及海南万宁小学校长“开房门”等事件先后进入公共视野。这些案件，起初都曾罩上“嫖宿幼女”的迷雾，并因涉案人物“有权”“有钱”的色彩而成为舆论焦点。而其中不少案件最终以嫖宿幼女罪定罪量刑，更是激起民意哗然，作出相关判决的法院深陷“枉法裁判”的质疑声浪，嫖宿幼女罪则进一步背上“恶法”的骂名。颇能说明社会情绪的一个例证是，一些网站在讨论这一议题时，其标题甚至直接发出声讨：“谁把受害幼女变成‘妓女’？”
在此背景下，要求废除嫖宿幼女罪的呼声不断升温。民意沸腾的同时，法学界、维权组织等不断发声。而在近年来的全国两会上，废除嫖宿幼女罪始终是焦点议题，人大代表、政协委员和妇联等组织纷纷提交相关议案、提案。多年来坚持这一立场的全国人大代表孙晓梅甚至公开表态：“嫖宿幼女罪不废，我就没完！”
舆论压力之下，最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部四部门于2013年发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，明确强调：“以金钱财物等方式引诱幼女发生性关系，知道或应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”这意味着，此前性侵幼女者只要给付钱物、一般就构成嫖宿幼女罪的定罪口径，已大幅收紧。此后，司法实践中已基本不再使用嫖宿幼女罪。
2013年年底，最高人民法院在给孙晓梅的书面答复中，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪。最高审判机关这个极为罕见、颇不寻常的表态，似乎预示着废除嫖宿幼女罪已指日可待。
然而，废除嫖宿幼女罪的进程并不如社会所预想的那般顺利。事实上，2009年制定刑法修正案（七）和2011年制定刑法修正案（八）时，都曾有机会废除此罪，却因种种原因而错过。及至刑法修正案（九）启动制定，舆论普遍认为这是终结嫖宿幼女罪的不可错失的良机。但令人深感意外和失望的是，在修法草案一审稿和二审稿，均未出现这一动议。
据称，嫖宿幼女罪被搁置废除的重要原因是，对其存废仍有不同意见。此外，自从最高法等部门的相关意见出台后，已有效纠正了执法环节中误用嫖宿幼女罪的倾向，是否废除该罪名已意义不大。
但力主废除的阵营，并不认同这些理由。在刑法修正案（九）制定过程中，从网络民意到公共舆论，从专家学者到公益机构，再到参加立法审议的多位人士，再度掀起呼吁废除嫖宿幼女罪的高潮，其中还包括全国人大常委会副委员长沈跃跃、全国人大内司委主任委员马馼等重量级人物。
终于，2015年8月提交三审的修法草案，删除了嫖宿幼女罪的相关条款，并明确嫖宿幼女的行为今后一律以强奸罪论处，适用奸淫幼女从重处罚的刑法规定。这一修法思路，最终被正式通过的刑法修正案（九）所确认。
至此，拉锯多年的嫖宿幼女罪存废之争终于尘埃落定，一个“声名狼藉”的罪名就此画上了句号。而这场牵动全社会的立法博弈，也将作为顺应民意、保护人权、法制进步的修法典范，永远载入国家的公共记忆和立法史册。