原始股交易型受贿案件的认定

　　随着经济社会的发展，权钱交易的形式和手段不断翻新，以投资、交易行为掩盖权钱交易本质的新型受贿犯罪屡见不鲜。近年来，国家工作人员利用职权购买拟上市公司原始股，待上市后抛售获利的行为，是否构成受贿罪以及如何认定犯罪数额存在争议。一种裁判思路认为，应适用2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2003年《纪要》）关于“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处”的规定。因此，行为人出资购买原始股，其收益源于自身出资，则不属于无偿收受财物，应以行为人入股时股权评估价与实际支付价格的差额计算受贿数额（参见上海市第二中级人民法院〔2018〕沪02刑终1368号刑事裁定书）。若购买原始股的价格与评估价一致，则其行为不构成犯罪（以下简称“差额说”）。另一种裁判思路主张，将行为人的实际获利数额认定为受贿数额，即按照行为人实际抛售价格减去入股价格计算受贿数额（以下简称“获利说”）。因为原始股具有稀缺性，难以被普通经营主体公开获取，国家工作人员以购买原始股形式收受财物并获取巨额升值利益，其行为不属于正常的市场投资行为，符合权钱交易特征。行受贿对象不仅是原始股即时价值，还包含上市后的升值期待利益（参见重庆市梁平区人民法院〔2024〕渝0155刑初38号刑事判决书，该案系“人民法院案例库”入库案例，编号：2024-03-1-404-022）。上述两种裁判思路哪种更合理，如何准确判断原始股交易背后的权钱交易性质，合理认定犯罪数额，值得认真辨析。

　　

　　

　　国家工作人员利用职权购买拟上市公司原始股，并为他人谋取利益，上市后抛售获利的行为构成受贿罪。受贿的对象是原始股上市后的增益，“获利说”的裁判思路具有合理性。理由如下：

　　受贿的对象是原始股权所对应的上市增益。“差额说”认为行为人受贿的对象是股权本身，突击入股后即构成犯罪既遂。但是，对于国家工作人员而言，其购买原始股不是为了获取原始股本身，而是为了获得原始股权利凭证所对应的超额收益。虽然在国家工作人员购买原始股时尚未实现上市增益，但从原始股的财产属性分析，该收益属于有高度确定性、可客观期待的财产性利益，在股票上市后即可转化为货币价值。国家工作人员购买原始股的目的是获取上市增益，受贿对象是原始股权所对应的上市增益。国家工作人员向请托人购买原始股的行为，本质上是权钱交易。拟上市公司原始股主要销售对象通常限于风险投资者、公司管理层及核心员工等有助于公司发展的人员。国家工作人员原本不具备购买原始股的资格，其通过职权交易获得原始股认购机会，并获取上市超额收益。获得的上市增值利益是其本不应当获取的利益，实质是以交易形式非法收受他人给予的巨大股权增益。

　　原始股交易型受贿不是正常的市场交易行为。国家工作人员通过购买原始股获取的不是正常的商业机会。正常的商业机会具有平等性、风险性，面向不特定民事主体开放，需承担市场经济活动中的各种风险且获利具有不确定性。2003年《纪要》规定适用的对象是较可能升值的股票，即通过公开市场途径获取、以市场价格购买，虽具有盈利的可能性，但仍存在一定投资风险，这是正常的市场经济活动。而原始股交易型受贿是行贿人为了输送利益，针对特定的国家工作人员，受贿方一般只享有收益不承担风险。在上市之前购买原始股，即使上市后股票跌破发行价，其价格也不会跌破原始股成本价。请托人通常筛选上市确定性高的公司，在提供购股机会时，与国家工作人员签订风险回购协议，约定公司未能上市时以保底价格回购原始股。这种人为排除风险的行为，本质上是权钱交易。国家工作人员获取原始股上市后的超额收益是以公权力为对价，获取一般经营主体难以获取的原始股投资机会和交易保障。

　　正常的交易或投资行为不构成受贿，因其存在民事上阻却违法的正当化事由。根据法秩序统一性原理，一个民法上被容许的行为不能同时被认定为是犯罪。该原理阻却违法的前提是，相关行为在民事上是正常的交易或者投资。处理刑民交织的受贿案件时，重点在判断是不是正常的民事行为。例如，在放贷生息型受贿中，判断的重点就是借款关系是否真实，若借款人没有真实的资金需求，即便存在形式上的民事借贷关系，其基于借款合同收取的高额利息仍应认定为受贿数额。原始股交易受贿在民事上不是正常的交易行为，不能因为国家工作人员支付了购股款，就将上市后所获得的超额收益视为合法投资所得而不认定为受贿数额。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2007年《意见》）确立了交易型受贿的规则，明确只要交易对价“明显低于市场价”，其差价构成受贿罪。国家工作人员利用职务便利购买原始股的行为，应认定为是一种交易型受贿，对于原始股上市后的溢价收益，应以受贿论处。对此，北京大学博雅讲席教授陈兴良指出，交易型商业机会受贿不同于低买高卖的交易型受贿的特殊性，就在于低买高卖获取的差价是即时实现的，但购买具有升值收益机会的原始股，其购买原始股时没有差价，国家工作人员获取的是原始股上市以后的溢价。

　　笔者赞成这一观点，原始股交易受贿实际上类似于以明显低于市场的价格向请托人购买物品。所谓的市场价应当是在市场上公开交易、由市场供需关系所形成的价格（二级市场价格）。由于原始股不对外公开发行，实际上不具备公开的市场价，因此不能以一级市场原始股的价格为准，而是应当以在二级市场的交易价格为准。在正常情况下，国家工作人员不具备在一级市场购买原始股的资格，若要购买某公司的股票就需要和其他股民一样在二级市场以较高的价格购买，其购买原始股实际上是获得了以明显低于市场价格购买股票的机会，可以认定为是给国家工作人员特定的优惠。此外，对交易型受贿的认定还要排除是不是正常的优惠，即这种优惠是不是发行人针对不特定人设定的。显然，原始股交易是行贿人给国家工作人员量身定制的方案，这种优惠并非针对不特定人，普通的投资者没有购买的权限。因此，原始股交易受贿不是真正意义上的投资行为，符合2007年《意见》所规定的交易型受贿“以其他交易形式非法收受请托人财物”的情形。

　　将上市增益作为行为人的受贿数额，与行为人的主观期待相一致。行为人在购买股票时，意欲获取的并非入股时的低价购股价差，而是股票抛售后的巨额增益。原始股上市后的升值预期是公认的事实，尤其是与拟上市公司业务关联的国家工作人员，通常对请托人公司的经营状况、发展前景及上市预期股价等具有清晰的认知和判断。请托人邀请国家工作人员购买原始股时，也会告知上市后的增值预期。双方对将原始股的上市增值利益作为行受贿的对象有清晰、明确的认知，已达成权钱交易的合意。

　　

　　在原始股受贿案件中，若案发时受贿人尚未将股权变现，且上市后股价波动显著，犯罪形态和受贿数额的认定，往往存在实务争议。受贿数额的计算有多种标准：有的以上市时的股票价格认定，有的以平均价格认定，有的以案发时价格认定，还有的认为要按照存疑有利于被告人的原则，根据以上价格中的最低价来认定。另有观点认为，在受贿既遂的情况下，即抛售原始股后案发的，受贿数额是抛售价值扣除成本后的实际获利。对于上市后案发前尚未变现即案发的：已过禁售期的，可以考虑以案发日股票交易均价扣除出资成本计算受贿数额；未过禁售期的，因其不具有兑付可能性，可按照有利于被告人的原则来确定数额。现有观点的问题在于：一方面，购买原始股时已经着手实施受贿罪的实行行为，现有观点未能合理解释未遂、既遂的时点，如公司未能成功上市的情形。另一方面，存在数额认定标准不一致的问题。因上市后抛售股票的时间不同而受贿数额不同的问题，且抛售与未抛售情形的受贿数额认定标准也不一致。因此，原始股交易型受贿的犯罪形态与数额认定问题急需体系化研究。

　　预备与未遂的判断。传统观点对实行的概念做统一性理解，认为肯定某一行为的实行行为性的同时也肯定了实行着手，意味着预备阶段终了与未遂犯的成立，即“实行行为=实行着手=未遂犯的成立”。但是，这一传统观点难以合理解释隔离犯、间接正犯、原因自由行为等情形。如行为人将预计十年后爆炸的炸弹埋在校园里，但两天之后就被拆除的情形，埋炸弹的行为是否对法益产生具体危险，显然存疑。相较之下，“实行行为=实行着手≠未遂犯成立”的观点更具有合理性，即在肯定实行着手的同时也肯定了实行行为性，但这是先根据对法益的抽象危险进行的判断，当对法益的具体危险出现时就能肯定未遂犯的成立。在多数犯罪中，在肯定“实行行为=实行着手”时，一般也能肯定未遂犯的成立，但这只是两者偶然同时存在的结果，应当将实行着手和未遂犯的处罚时点区别开来。

　　因此，实行行为、实行着手和未遂的成立是可能分离的。这对于解释原始股受贿的犯罪形态具有重要意义。原始股交易受贿实际上属于隔时犯。受贿罪的实行行为是收受财物，国家工作人员购买原始股是实行行为的着手。但此时还没有未遂的危险，仍处于犯罪预备阶段。在原始股未成功上市的情形中，受贿人的行为仍停留在受贿罪预备阶段，可考虑作为违纪行为处理。

　　若在公司成功上市与股票解禁期满之间的阶段案发，可以认定为对法益有具体的危险，成立受贿罪未遂。这涉及具体危险如何认定。危险不是纯粹时间的概念，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，上市之后，国家工作人员就有被收买的危险，原始股过了解禁期后即能进入市场交易，后续就有获得增益、控制财物的可能性，获得收益只是时间的问题，国家工作人员被上市后增益收买的危险性已经很具体，只是还未完全取得财产控制权。

　　既遂时点的判断及数额认定。索取或者收受财物是受贿罪的核心构成要件，受贿罪既遂以行为人实际控制财物为标准。对此，不能理解为必须等到将股票实际抛售才构成既遂。过了解禁期后，国家工作人员就随时可以出售股票，即视为实际控制了财物，可认定为既遂。按照这一观点，对不同情形的受贿数额认定也更为公平。假设甲、乙、丙三名国家工作人员都以相同价格购买了原始股，在解禁之后出售价格各异。如果按照抛售的价格认定，每个人的既遂数额就不一样。需要说明的是，虽然不同阶段认定的既遂数额相同，但不影响对被告人按照实际抛售时的获利追缴、没收违法所得。没收的数额和既遂的数额可以不同，因为犯罪既遂数额主要是影响量刑，而没收制度是源于任何人不能因为犯罪获利的考虑，目的在于对不法获利的剥夺。

　　因此，上市后过了解禁期即可以认为危险已经现实化。需要注意的是，要区分购买原始股时股权转让登记和未登记的情形。若国家工作人员购买原始股后完成转移登记，可以认为上市后过了解禁期即既遂。但在一些案件中，国家工作人员购买原始股后没有进行股权登记，后来公司成功上市，股票禁售期满后，双方并未按照股票的市场价进行结算，而是协商后由行贿人以低于市场价的标准对该股权进行回购。由于购买原始股时股权未登记，解禁期届满后行为人也无法在市场上正常出售股票，故未实际控制股票，不能认为过了原始股的解禁期即既遂，而是行贿人将股权回购后才既遂。

　　有观点认为，此类案件中，国家工作人员获得的利益来源于二级市场的增值，而非行贿人直接提供，按照受贿罪论处可能会出现无行贿人的“受贿”状态。如果仔细辨析，该观点难言合理。受贿罪不要求受贿人收受的财物都必须来源于行贿人的财产。行贿、受贿是对向犯，但贿赂的财产来源并非构成要件。一方面，受贿罪不是转移占有型侵财犯罪，不要求必须是行贿人将自己的财物转移给受贿人占有。受贿罪侵害的法益是职务行为的不可收买性，即使贿赂不完全来源于行贿人的财产，仍构成对该法益的侵害。对于未出资而获得已上市公司的股份，没有转移股权登记，后来股份升值获利的，根照2007年《意见》的规定，后续获得的分红也是受贿数额，这也说明贿赂不是必须来源于行贿人的财产。另一方面，获得上市增益是交易原始股行为的“危险现实化”。毋庸置疑，犯罪是一种危害社会的行为，行为和结果同时发生是常态。但实施行为的时间与结果发生的时间存在相当间隔的情形也是存在的。例如，电信诈骗案件中，被告人打电话实施欺骗行为与被害人汇款之间有较长的时间间隔的情形也是存在的。原始股交易受贿案件中，权钱交易的对价是上市后的增值。行贿人提供原始股的行为本身蕴含巨大的危险性，介入市场的因素升值，是提供原始股行为的危险引发的。受贿人在上市后一段时间变现的，无疑是原始股交易行为所具有的危险向前发展现实化的结果。根据危险现实化理论，国家工作人员所获得上市后的增益应当归责于行贿人的行贿行为。

　　因此，当原始股禁售期届满，受贿人可以随时出售时，即构成犯罪既遂。此时，购买原始股行为所蕴含的危险（取得独特的交易机会，获取财产性利益），通过上市增值，“现实化”为受贿人获利的结果。无论是解禁期满前案发，还是过了解禁期后案发，也无论有无将股票抛售，都应以禁售期满后首个交易日的最低成交价扣除原始股购买价格来认定受贿数额。在解禁期满前案发，行为人是以禁售期满后销售为目标的，因此，以解禁期中的价格认定受贿数额并不合理。此时认定为受贿未遂，数额也应以禁售期满首个交易日最低交易价扣除原始股购入价认定。如此认定，就不会出现不同的阶段被查获，数额认定不一致的问题，既能够充分评价受贿人非法购买原始股时的全部期待利益，也符合权钱交易时双方的主观预期，实现主客观相一致。

　　（作者系天津大学法学院、纪检监察学院副教授）

　　● 责任编辑：王昆