重构防卫权 告别“还手即互殴”

　　“被醉汉掐脖按倒在地时，我该不该还手？”这个看似简单的问题，张琳（化名）却用了四年时间来寻找答案。

　　这位从外省来到山东某县经营烧烤店的个体工商户，在自己开的饭店里遭受醉酒的刘某三次殴打后，被迫用啤酒瓶进行了还击。这次自卫行为却被当地公安机关认定为“互殴”。依据治安管理处罚法相关规定，公安机关分别对张琳和刘某作出行政拘留5日、罚款200元和行政拘留6日的行政处罚。

　　张琳的遭遇是许多人面对不法侵害时无奈或被迫选择沉默的一个缩影。在治安管理领域，“正当防卫”的认定长期存在模糊地带，“各打五十大板”“和稀泥”式的执法屡见不鲜。

　　这一不合理现象有望改变。6月27日，十四届全国人大常委会第十六次会议表决通过新修订的治安管理处罚法，自2026年1月1日正式实施。其中第19条明确规定，为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚；制止行为明显超过必要限度，造成较大损害的，依法给予处罚，但是应当减轻处罚；情节较轻的，不予处罚。

　　社会舆论普遍认为，这个条款的加入，可以推动执法部门擅于认定“正当防卫”行为，避免出现在双方冲突中，简单地以“互殴”定性。更重要的是，向社会传递了清晰的信号：对于没有进入刑事领域的治安案件，法律同样不仅是秩序的守护者，更是公民权利的“撑腰人”。

　　

　　

　　2023年5月2日，一条短视频在网上掀起了轩然大波。

　　发布视频的女子称，当天其独自乘坐c6276次城际列车，后排为三名小孩两位大人。其间小孩一直在玩游戏，多次踢椅背。女子不堪其扰回头制止，却遭到家长辱骂，双方起了争执。孩子家长扇了女子一巴掌，该女子也进行了反击。事后，警方认定双方构成“互殴”。

　　在该女子公布的《行政处罚决定书》中，警方写道“……发生争吵，进而互相用手殴打对方，导致双方脸部轻微受伤……已经构成殴打他人”，并对该女子处以200元行政罚款。另据悉，“熊孩子”家长被处以500元行政罚款。

　　相关处理结果一经曝光，很多网友发出了“挨了打不能还手？还手了还要被罚款？”的疑问。其核心争议点在于警方对“互殴”的认定，也由此引发了关于“被打还手是互殴还是正当防卫”的争论。

　　事实上，“互殴泛化”这个问题在治安管理处罚层面已经存在很长时间了。虽然理论界和实务界为改变它作了很多努力，但将案件认定为打架斗殴，否定“正当防卫”，仍然是执法实践中的惯常做法。

　　“这其中根本原因在于，在治安管理处罚层面，过去办案人员头脑中存在一个被放大的理念：出现不法侵害时，应该尽量寻求警察解决，而不是通过自力救济（正当防卫）的方式处理。”清华大学法学院余凌云教授指出。

　　在余凌云看来，在治安管理层面，“优先报警，避免还手”的观念之所以一直被执法人员普遍接受，其理由通常是：治安案件社会危害程度通常不高，常表现为推搡、轻微殴打等情况，完全可以找警察处理。

　　“由此也带来两个问题：第一是不利于鼓励公民与违法行为作斗争。第二是有时找警察处理，也会因为证据问题（没有摄像头记录、没有第三人证人）而无法有效处理。”余凌云作了进一步解释，这样处理的结果是双方各说各话，事情说不清楚，可能导致老实人受欺负，向社会传达“法不得不向不法让步”的错误信号，最终导致“防卫基本靠跑”，还击要承担违法风险的普遍结果。

　　“除了执法理念差异的问题外，在执法实践中，‘正当防卫’在治安管理处罚领域的适用并不多见，还与法律依据不完善有关。”余凌云指出。

　　近年来，“正当防卫”理念在司法领域逐渐受到关注，这得益于“昆山反杀案”“福州赵宇案”“于欢辱母案”等案件的曝光，以及电影《第二十条》的广泛传播。刑法第20条的明确规定，为“罪与非罪”的界限提供了有力的法律支撑。

　　记者了解到，在此次修订之前，治安管理处罚法没有正当防卫相关规定，仅在公安部印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》中有类似规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”但这一规定只是公安机关对治安管理处罚法的解释，如果适用该规定，需要经过复杂的审批手续，因此实践中较少被适用。

　　治安管理处罚法长期缺乏对应条款，导致一线执法者在处理“情节轻微”的冲突时常常陷入“无法可依”的困境——当执法者缺少了“正当防卫”的法条依据，势必会被迫陷入“为了调解而调解”的思维定势，从而追求“息事宁人”，“各打五十大板”便成了最省事的选择——而案件本身的复杂性往往被掩盖、被忽视，不能做到“案结事了”，引发社会对执法公正性的质疑，损害了公安机关的公信力。

　　全国人大常委会法工委刑法室处长张义健撰文指出，实践中殴打、伤害案件是公安机关办理案件数量最多的违反治安管理行为类型。近些年治安领域发生了一些涉及防卫认定的案件，引发了社会各界极大的关注。

　　在这种情况下，各界对于将“正当防卫”写入治安管理处罚法的呼声便持续不断。及时回应社会关切，在治安管理处罚法修订的过程中增加规定制止不法侵害的条款，顺应民心，成为立法应有之义。

　　

　　

　　2024年6月25日，十四届全国人大常委会召开第十次会议，开始审议治安管理处罚法（修订草案）等多部法律草案和报告。

　　3天后，治安管理处罚法修订草案二次审议稿在中国人大网公布，公开向全社会征求意见。一直关注治安管理处罚法修改的专家学者惊喜地发现，治安管理处罚法（修订草案）二审稿中新增了“正当防卫”条款。

　　草案二审稿第19条规定，为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，明显超过必要限度，造成不应有的损害的，应当减轻或免除处罚。

　　余凌云认为，治安管理处罚法二审草案将“正当防卫”条款纳入，使得正当防卫制度在轻微违法到严重犯罪的不同法律规制层面得以完整构建。

　　有律师对比刑法第20条和治安管理处罚法（修订草案）二审稿中新增的“正当防卫”条款后发现，相比于刑法第20条规定，治安管理处罚法（修订草案）二审稿中新增的“正当防卫”条款设计过于复杂。

　　“虽然逻辑思路清晰，但层次不分明，在引用同一法律条文的情况下，却可以得出三种不同的结果，在适用时容易混淆，甚至引起误解。”这位律师表示。

　　“‘防卫过当’的要件的规定也截然不同。”这位律师说，“刑法第20条规定‘正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任’。治安管理处罚法（修订草案）二审稿新增的正当防卫条款未强调正当防卫情形‘不受处罚’，有关防卫过当的表述也是‘明显超过必要限度，造成不应有的损害的’。”

　　治安管理处罚法修订草案二审稿“正当防卫”条款中的这些问题，在治安管理处罚法修订草案提交三审时得以基本解决。审议中，多位委员建议对“正当防卫”的相关规定予以进一步完善。

　　张勇委员建议在“造成损害的，不属于违反治安管理行为”之后，进一步增加规定不承担法律责任的表述，确保公民在面临不法侵害时，有权采取合理、必要的制止行为，更好地保护公民合法权益，维护社会公平正义。

　　汤维建委员认为，修订草案中“明显超过必要限度，造成较大损害的，应当减轻处罚，或者不予处罚”的表述容易引起误解，建议改为“明显超过必要限度造成较大损害的，应当处罚，但是应当根据情节减轻处罚，符合法律规定时，也可以不予处罚。”

　　刑法第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”免受正在进行的不法侵害，均可以正当防卫。治安管理处罚法新增的“正当防卫”条款没有类似的规定。

　　吴立新委员认为，刑法关于正当防卫的适用范围规定非常完备，正当防卫不仅适用于“本人”遭受不法侵害的情形，还适用于为了使国家、公共利益以及他人权利免受不法侵害的情形。

　　吴立新委员建议将治安管理处罚法新增的“正当防卫”条款适用范围扩大到国家、公共利益以及他人权利的情形，参照刑法第20条文字表述予以规定。理由是：上述规定回应了社会关切，将正当防卫引入治安管理领域，但是对于正当防卫的适用范围规定过窄。但最终通过的治安管理处罚法文本并未采纳吴立新委员的建议。因此，治安管理处罚法第19条规定的正当防卫人并不包含没有被侵害的第三人。

　　在这位律师看来，对于满足普通群众的正当防卫权利，治安管理处罚法聚焦解决“还手即互殴”这一突出问题，实际上已经足够了。“毕竟，在治安处罚领域，为了国家、公共利益或者他人的人身、财产权利进行正当防卫而被认定为违法行为的情形十分罕见。”

　　

　　

　　6月27日，新华社受权发布了《中华人民共和国治安管理处罚法》全文。其中第19条一出，便引发广泛讨论。

　　有观点指出“新法明确了正当防卫免处罚”，这一规定符合公平正义的价值理念，有利于保护群众合法利益，保障公安机关依法公正处理案件。还有人认为重构了“被殴打还手即互殴”的认定标准，回应了老百姓对公平正义最质朴的期待，增强了社会安全感，在惩戒与保护之间构建起新的平衡。

　　但在同济大学法学院教授金泽刚看来，这些说法结合社会实际反响，领会了修改的主要方向，但解读也存在片面、不够精准的地方。

　　为此，他专门撰文指出，此次修订的治安管理处罚法第19条并没有使用“正当防卫”一词，用的是针对不法侵害的“制止行为”。而由于刑法中的正当防卫一定是面对防卫行为给不法侵害者造成了较大伤害（轻伤以上）才需要进行评价的情形，治安管理处罚法中的涉嫌违法的情形显然轻得多，其处罚对象仅仅限于制止不法侵害的行为“造成较大损害的”情况，所以无须使用正当防卫的条件来予以评价。

　　“况且，对刑法规定的正当防卫的含义和适用条件已经得到普遍的社会认同，毫无必要‘降级’适用到治安管理处罚法中。否则，不仅容易混淆行为的性质和法律规制的界限，也有高射炮打蚊子之嫌。”金泽刚说。

　　值得注意的是，近年来“互殴”案件经常引发争议，特别是一旦制止不法侵害的一方“取胜”，“互殴”的法律风险就会大增。但是，我国刑法和治安管理处罚法都没有规定何为互殴，因此，新修订的治安管理处罚法中第19条规定如何落地，显得尤为迫切。

　　金泽刚认为，任何制止不法侵害的行为因不具有事先的违法性，都不应该定性为互殴的一方，即制止不法侵害的行为要么是合法行为，要么是因超过了必要限度而违法，均应依据新修订的治安管理处罚法第19条规定进行处理。

　　“执法机关在处理类似冲突时，对谁是不法侵害的先行发动者、谁是制止侵害的一方，必须要严格加以甄别，不能无视双方的主观意图，忽视对制止不法侵害行为的正当性的认识，更不能只要双方都有伤害或者损害就定性为互殴。”金泽刚说。

　　余凌云则表示，要彻底解决治安管理中的“互殴”和“正当防卫”认定问题，让“防卫”条款从文字转化为现实中的正义，还需要构建从立法到执法、普法的完整链条：在新修订的治安管理处罚法中第19条“防卫”条款之下，需要建立细化的认定标准和细则，避免“一刀切”情况的发生。

　　“关键问题在于如何理解‘正在进行的不法侵害’。”余凌云说，“在刑法上，对于这种连续性侵害的认定，容忍度会相对高一些。但在治安案件中，面对的多是轻微不法侵害，如果有机会脱离危险（比如对方返身回去拿酒瓶），你完全可以也应该撤退并报警。因此，这需要具体案件具体分析。

　　“这种情况下就需要一些细则来指导执法，比如出台具体的操作指南和裁量基准，以便基层执法人员在处理治安案件中的‘正当防卫’问题时能够更准确、更统一地把握尺度。

　　“当然，司法机关也可以通过发布指导性案例，让基层执法者在复杂案件中有章可循，让‘正当防卫’的立法初衷始终不变，落到实处。”

　　从刑法第20条确立正当防卫制度，再到治安管理处罚法新增防卫条款，正当防卫制度的演进印证着法治文明的进步。我们期待修订后的治安管理处罚法实施后，每个守法公民都将获得这样的底气：面对不法侵害时，法律会坚定站在正义一方。正如最高人民检察院工作报告所言：“法不能向不法让步，这是法治社会的底线尊严。”

　　● 责任编辑：刘瑜