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本刊简介《释法说理谁为本》专题报道之三
刑事裁判文书改革，路在何方？
自建国以来，人民法院裁判文书从来没有像今天这样引起了执政党的高度重视和社会公众的广泛关注。几十年来，人民法院裁判文书所沿袭的“首部、事实、理由、主文”的固定模式和目前越写越长的发展态势，能够通过这次“改革”而“改头换面”吗？就刑事裁判文书的改革而言，笔者认为，当务之急是需要着力解决以下几个方面的问题：
十多年前，最高人民法院主办的《人民法院报》曾以“判决书不是‘书’”为题，对辽宁省大连市中级人民法院一份长达65万字的刑事判决书进行了点评。
判决书是一种公文，而且是一种特殊的公文。它是人民法院对于诉讼案件进行审理后所作决定的书面文件，具有较强的法律效力。但应当明确，判决书不是“书”。判决书的读者主要是与案件密切相关的当事人和诉讼参与人，而不是大众百姓。既然判决书不是“书”，就完全没有必要写得像中、长篇小说那样。否则，不仅法官写得累，当事人读起来更累，既不利于司法为民，也不利于提高效率，徒增诉讼成本。
令人遗憾的是，长度的增加却并不能当然地得出裁判文书“更加讲理”的结论。恰恰相反，在那些“超长型”甚至“加长型”的判决书中（以职务犯罪案件为例），绝大多数文字都是在不厌其烦地照抄照搬检察机关起诉书的内容和公诉人在法庭上提供的一组又一组“证据材料”（其实多为证明有关被告人的身份和履历材料、被告人的历次口供、众多证人的证言），而对被告人及其辩护人的辩解和辩护意见则大多用寥寥无几的文字高度浓缩，一笔带过，少有针对性地给予回应，使用最频繁的套话就是：“被告人的辩解及辩护人的辩护意见与经审理查明的上述事实和证据不合，不予采纳。”这样的判决书读了之后（如果能耐着性子读完的话），很难不产生“认定事实无证据、认定证据不质证、驳回诉求无道理、适用法律不讲理”的感觉。
最高人民法院是一直主张对刑事裁判文书实行“繁简分流”的，只是长期以来似乎仅仅将“繁简分流”作为一种口号在喊，如同多年来一直在号召全国法院在审判工作中应当做到“当调则调，当判则判，调判结合，胜败皆服”一样，既没有出台相应的配套措施，也没有将这类完全可以体现不同法官的办案风格、适应不同案件类型需要的裁判文书制作，放权于基层，还权于法官，致使司法实践中收效甚微。
笔者研究发现，即使是适用简易程序、速裁程序审理的案件，裁判文书也并没有因审理程序的简化而有明显的“瘦身”。经验证明，裁判文书篇幅的长短，并不是衡量“事实清楚、证据确实充分”的唯一或者主要标准。繁简分流不应当仅仅停留在口号和形式上，而应当落实到行动中，特别需要镶嵌在最高人民法院统一制定的文书样式中，即对不同类型案件的裁判文书有一个孰繁孰简、繁简分流的问题（如对危险驾驶案件，普通的盗窃、抢夺案件，完全可以使用填充式的格式文书），就是对适用普通程序的案件，也有一个繁简适当的问题。
能否用“评判如下”
1999年第1期的《最高人民法院公报》刊登了云南省高级人民法院对云南烟草大王禇时健等被告人贪污、受贿、巨额财产来源不明案的刑事判决书。这一判决书与传统的判决书模式相比有一个显著不同的特点是，在“事实和证据”部分，告别了在高度概括控辩主张之后千篇一律地叙述人民法院“经审理查明”的事实和证据的写法，开宗明义用“评判如下”作为由头，围绕控辩主张和双方举证、质证的内容，将法官认证的过程、理由和结论予以充分的表述。
显然，以“评判如下”的内容取代“经审理查明”的事实和证据，是人民法院裁判文书的重大改革举措。然而，十多年过去了，最高人民法院对这一判决书仅仅是作为典型案例刊登在《最高人民法院公报》上，而对该判决书所透露出的裁判文书的重大改革举措至今不置可否。特别是在该判决书的基本结构（不再有“经审理查明”的内容）已经与《法院刑事诉讼文书样式》相冲突，一些法院也在模仿的情况下，最高人民法院对此仍无具体举措，令人费解。
其实，在所有的诉讼案件中，所谓“案件事实”，都是对已经发生的“客观事实”通过法定程序将其最大限度地还原成“法律事实”的，而这些“法律事实”都不是（也不可能是）人民法院“审理查明”的，因为案件发生时，审理案件的法官不是当事人，也不是在场人，没有亲身经历或亲眼目睹案件的全部或部分过程（如果确有这个经历，则该法官就应当依法回避）。人民法院只是在法庭上，通过组织控辩双方举证、质证，最后认证的。事实上，在刑事诉讼由“纠问式”向“控辩式”转化后，在法庭上除了控辩双方围绕指控内容所进行的举证、质证之外，并不存在也不应该存在一个独立于控辩主张以外的“经审理查明”的事实，法庭调查的中心内容就在于对指控是否成立、辩解是否有理作出“评判”。
由此可见，在刑事裁判文书中，以“评判如下”取代“经审理查明”已势在必行。
一、在判决书中作明确表述的。四川省广元市中级人民法院在对一起受贿案重审时，根据被告人杨某及其辩护人的申请，启动了非法证据排除程序。广元中院在作出的重审判决书（【2013】广刑初字第6号）中，用较长的篇幅表述了有关启动非法证据排除程序的内容，其中，有认定属于非法证据予以排除的，也有对被告人及其辩护人排除非法证据的请求不予采纳的，比如：
——关于监视居住执行问题，我国刑事诉讼法明确规定监视居住由公安机关执行。该案中，通过被告人的检举材料和辩方提供的证据，可以认定被告人供述在被监视居住期间是由苍溪县检察院自己在执行，苍溪县公安局没有警力执行，因此，本院对侦查机关在监视居住期间形成的杨某的讯问笔录予以排除，不予采信；
——对杨某提出的曾被刑讯逼供的辩解，因被告人自己陈述被刑讯逼供基本上发生在被监视居住期间，而本院已对其监视居住期间的讯问笔录予以了排除，且被告人除自己向法院写有检举材料外，无其他证据印证，其出入看守所的体检表显示无伤痕，侦查人员也作了专门说明，因此本院不予采信其辩解；
——关于（证人）蒋某的申请，辩方提交了蒋某的《情况反映》《补充情况说明》以及相关证人证言，本院审理认为，蒋某的《情况反映》在形式要件上不合法；《补充情况说明》自书曾遭到刑讯逼供，其他证据均系传来证据，均是听蒋某说曾遭到刑讯逼供，但蒋某没有提供具体细节或线索，也没有提供直接证据来佐证，因此蒋某关于在侦查机关的陈述系非法证据的理由不充分，本院不予采信；
——关于被告人及其辩护人提出“2011年6月8日对杨某的讯问笔录，地点是苍溪县检察院审讯室”应予排除的问题，公诉机关答辩称2011年6月8日是将杨某从看守所提出，为了让他辨认一些账目（讯问笔录有记载），同时讯问笔录也明确记载无逼供、诱供行为。本院认为，对杨某的讯问起止时间是2011年6月8日9点10分至12点15分，讯问笔录上能反映出侦查机关让杨某辨认了账目，同时也明确记载无逼供、诱供行为。因此本院不予采信被告人及其辩护人的该意见。且该次讯问时间是在新刑事诉讼法实施之前，故对杨某2011年6月8日的讯问笔录不予排除；
——关于控方的证人徐某辨认送钱地点的笔录及同步录像，结合辩方提供的广安农行宿舍的监控录像及证人刘某的证言，系侦查人员先到广安农行宿舍了解杨某的住处后再带领证人徐某来辨认送钱路线，因此控方的该份证据不能排除合理怀疑，对该份证据本院不予采信。
以上对非法证据排除程序的表述，我们姑且不论是否做到了言之有理、于法有据，单就该判决书没有回避控辩双方争议的焦点问题，将其如实表述并作出肯定与否、是否采纳的明确结论，就是难能可贵的。
二、在判决书中不予表述的。在刑事判决书中也存在着非法证据排除程序不予表述的情形：2014年，Ｓ省Ｌ中级人民法院终审裁定，对某区法院一审判决的余某故意杀人（未遂）上诉案“驳回上诉，维持原判”。由于余某自侦查阶段起就自始至终均不认罪，本案属于典型的“零口供”。终审裁定后，余某即向终审法院申请再审，主要理由之一就是在一、二审法庭上，自己和辩护律师均多次强烈要求依法启动非法证据排除程序，但均被不置可否，甚至连这些依法提出的正当请求在两级法院的裁判文书中居然都没有如实记载。
据了解，自修正后的刑事诉讼法增设非法证据排除制度后，由于配套措施没跟上及司法理念仍未从过去司法机关“重配合、轻制约”的传统习惯中扭转过来，不少法院对被告人及其辩护人启动非法证据排除程序的书面和口头申请都视而不见、听而不闻，自然在裁判文书中就不可能作出表述。
应当明确，根据刑事诉讼法设定非法证据排除制度的立法本意，在人民法院的裁判文书中，是否表述非法证据排除程序的标准，不应该取决于人民法院是否实际启动，而应当取决于当事人及其辩护人是否申请。至于申请后经审查决定不启动非法证据排除程序的，也应当对申请启动的情形如实表述并阐明决定不启动的理由。而不能对当事人及其辩护人的启动申请置之不理且不在裁判文书中据实写明。
三、修法期间申请非法证据排除案件的判决书应如何表述。同样在前述案例中，Ｌ中级法院收到余某的再审申请后，很快立案审查，并很快就作出了《驳回申诉通知书》。这份通知书写道：
关于（同案被告人）周某第四次供述不是在看守所进行的问题，刑事诉讼法修改后增加了“犯罪嫌疑人被送交看守所受羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行”的规定，但本案公安机关对周某的第四次讯问是在2012年8月30日，当时新的刑事诉讼法还未适用，因此，公安机关的讯问并无不当，申诉人的这一辩护意见亦不能成立。
笔者认为，既然增设了非法证据排除程序的新刑事诉讼法在Ｌ中级法院对申诉进行审查时已经正式颁布，而且，在修法前后最高司法机关都对适用非法证据排除程序（如禁止对羁押人员“提外讯”）作出了明确的司法解释，那么，在上述《驳回申诉通知书》中仅仅因为新刑事诉讼法尚未实施，就将在此之前最高司法机关有关禁止“提外讯”的规定搁置一边，作出公安机关“提外讯”的做法“并无不当”，是值得商榷的。因为早在2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）就对哪些属于非法证据、对非法证据应当如何排除的问题作了非常明确的规定。而新刑事诉讼法增加的有关“犯罪嫌疑人被送交看守所受羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行”的规定，并不是空穴来风，而是对司法实践中那些成功做法的肯定，将这类司法规范性文件的规定上升到基本法律的高度，原审法院怎么能够在新刑事诉讼法公布后反而拒不执行，开历史的倒车呢？
四、一审排除、二审采用。据《民主与法制》2014年第12期报道：浙江省宁波市东钱潮旅游度假区建设管理局局长助理章国锡被控受贿案，一审法院审理中，启动了非法证据排除程序，并排除了检察机关提交的部分证据，宣告章国锡犯受贿罪，免予刑事处罚。然而，检察机关抗诉后，二审法院却采信了一审排除的证据，改判章国锡有期徒刑两年。笔者找到了该案的一、二审刑事判决书，并对两级法院对非法证据排除程序的表述进行了对比研究。
一审刑事判决书中这样写道，本院认为，被告人章国锡及其辩护人指出侦查机关违法获取章国锡审判前有罪供述，并且提供了相应的证据和线索，根据《排除非法证据规定》和《指导意见》的相关规定，控方应当移送相关的被告人章国锡的全程审讯录像予以质证，应当通知讯问人员出庭作证等，以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性。控方虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、《自我供述》；播放了章国锡有罪供述的录像片段；提交了关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但是上述证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性。相反法庭却调取到了被告人章国锡的体检表，证明章国锡在审讯时受伤的事实，控方又不能作出合理的解释。依照《排除非法证据规定》第十一条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据。被告人章国锡及其辩护人提出的该辩解辩护意见予以采纳。
二审期间，检察机关提请行贿人周亮、史建党出庭作证，提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史建党的交代而调查章国锡，章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。
本案的特殊性在于：对被告人在侦查阶段所作的有罪供述，一审判决予以排除、二审判决重新采用，实为罕见。但通过判决书来看，这样的二审判决表述并无不当。
2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求，改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。
十天后，最高人民法院出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，将“办案责任制”细化为“合议庭成员共同对案件事实负责。承办法官为案件质量第一责任人”。并特别强调合议庭成员应当通过庭审或者阅卷等方式审查事实和证据，“独立发表评议意见并说明理由”。“审判委员会讨论案件，委员依次独立发表意见并说明理由，主持人最后发表意见。”
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步要求，完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责。
既然实行“办案责任制”和“谁办案谁负责”的错案追究制度，那么，当办案的法官不是一人独任审判而是合议庭审判，且合议庭组成人员在评议案件出现不同意见时，这个“不同意见”是否应当在裁判文书中如实予以表述？应当如何表述？如果不表述，那么“办案责任制”如何落实？“谁办案谁负责”的板子是打在全体合议庭成员的身上，还是打在发表了多数意见的法官身上？如果最终法院判决是根据审判委员会的决定作出的，到头来是追究合议庭组成人员的责任还是追究审判委员会组成人员的责任？由于这些问题在《法院刑事诉讼文书样式》中没有涉及，有必要提出加以探讨。
广州海事法院在对一起损害赔偿纠纷作出判决时，曾在判决书中记载了合议庭成员截然相反的意见。最后根据多数意见作出裁判。这一司法实践中破天荒的做法经媒体披露后，立即引发了司法界和社会的普遍关注。但15年来，广州海事法院的上述改革举措并没有得到官方的认可，作为国家最高审判机关的最高人民法院至今没有发声，但围绕裁判文书中是否应当表述法官的不同意见的讨论，一直没有停止。
这里，笔者无意重述司法实践中和法学理论界肯定和否定的理由，只是对两种观点都涉及到的公开法官的不同意见是否具有“法律依据”的问题谈点自己的看法。
对于此问题，肯定者认为：在裁判文书中公开法官的不同意见于法有据：人民法院组织法和三大诉讼法都明确规定合议庭实行少数服从多数，就意味着承认了合议庭在评议案件中可能有不同意见，既然如此，将不同意见展示出来，并最终按照少数服从多数原则，以多数人的意见作出判决，乃立法本意。
反对者则认为：虽然在现行法律中规定合议庭评议案件实行“少数服从多数”，但并没有明确规定对少数人的意见要写进裁判文书中。恰恰相反，在有关司法解释中，是明令禁止的。如1993年《最高人民法院审判委员会工作规则》规定：“审判委员会的决定，必须获得半数以上的委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。”“审判委员会会议纪要，属机密文件，未经批准，任何人不得外传。”2002年《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定：“合议庭进行评议的时候如果意见分歧应当按多数人的意见作出决定但是少数人的意见应当写入笔录。”“裁判文书一般由审判长或者承办法官制作。但是审判长或者承办法官的评议意见与合议庭评议结论或者审判委员会的决定有明显分歧的也可以由其他合议庭成员制作裁判文书。对制作的裁判文书合议庭成员应当共同审核确认无误后签名。”
实事求是地说，两种观点的理由似乎反对者更为充分一些。其不仅有法律依据，而且还有司法解释支撑。但笔者仍主张“肯定者”的观点。理由很简单，在裁判文书中如实公开法官的不同意见是全面贯彻落实办案责任制的应有之义！
至于一些属于操作层面的问题，建议最高人民法院设计司法改革的进程、步骤时，通过制定司法解释和修订法院诉讼文书样式时一并考虑。
（作者系中国民主法制出版社第八编辑部主任）
如何落实裁判文书“繁简分流”？
不知从何时起，裁判文书越写越长、判决书越来越像“书”的现象，日益突出，日趋严重，几乎在每一个法院都可以非常容易地见到几十页甚至上百页的判决书。十多年前，最高人民法院主办的《人民法院报》曾以“判决书不是‘书’”为题，对辽宁省大连市中级人民法院一份长达65万字的刑事判决书进行了点评。
判决书是一种公文，而且是一种特殊的公文。它是人民法院对于诉讼案件进行审理后所作决定的书面文件，具有较强的法律效力。但应当明确，判决书不是“书”。判决书的读者主要是与案件密切相关的当事人和诉讼参与人，而不是大众百姓。既然判决书不是“书”，就完全没有必要写得像中、长篇小说那样。否则，不仅法官写得累，当事人读起来更累，既不利于司法为民，也不利于提高效率，徒增诉讼成本。
令人遗憾的是，长度的增加却并不能当然地得出裁判文书“更加讲理”的结论。恰恰相反，在那些“超长型”甚至“加长型”的判决书中（以职务犯罪案件为例），绝大多数文字都是在不厌其烦地照抄照搬检察机关起诉书的内容和公诉人在法庭上提供的一组又一组“证据材料”（其实多为证明有关被告人的身份和履历材料、被告人的历次口供、众多证人的证言），而对被告人及其辩护人的辩解和辩护意见则大多用寥寥无几的文字高度浓缩，一笔带过，少有针对性地给予回应，使用最频繁的套话就是：“被告人的辩解及辩护人的辩护意见与经审理查明的上述事实和证据不合，不予采纳。”这样的判决书读了之后（如果能耐着性子读完的话），很难不产生“认定事实无证据、认定证据不质证、驳回诉求无道理、适用法律不讲理”的感觉。
最高人民法院是一直主张对刑事裁判文书实行“繁简分流”的，只是长期以来似乎仅仅将“繁简分流”作为一种口号在喊，如同多年来一直在号召全国法院在审判工作中应当做到“当调则调，当判则判，调判结合，胜败皆服”一样，既没有出台相应的配套措施，也没有将这类完全可以体现不同法官的办案风格、适应不同案件类型需要的裁判文书制作，放权于基层，还权于法官，致使司法实践中收效甚微。
笔者研究发现，即使是适用简易程序、速裁程序审理的案件，裁判文书也并没有因审理程序的简化而有明显的“瘦身”。经验证明，裁判文书篇幅的长短，并不是衡量“事实清楚、证据确实充分”的唯一或者主要标准。繁简分流不应当仅仅停留在口号和形式上，而应当落实到行动中，特别需要镶嵌在最高人民法院统一制定的文书样式中，即对不同类型案件的裁判文书有一个孰繁孰简、繁简分流的问题（如对危险驾驶案件，普通的盗窃、抢夺案件，完全可以使用填充式的格式文书），就是对适用普通程序的案件，也有一个繁简适当的问题。
能否用“评判如下”
取代“审理查明”？
1999年第1期的《最高人民法院公报》刊登了云南省高级人民法院对云南烟草大王禇时健等被告人贪污、受贿、巨额财产来源不明案的刑事判决书。这一判决书与传统的判决书模式相比有一个显著不同的特点是，在“事实和证据”部分，告别了在高度概括控辩主张之后千篇一律地叙述人民法院“经审理查明”的事实和证据的写法，开宗明义用“评判如下”作为由头，围绕控辩主张和双方举证、质证的内容，将法官认证的过程、理由和结论予以充分的表述。显然，以“评判如下”的内容取代“经审理查明”的事实和证据，是人民法院裁判文书的重大改革举措。然而，十多年过去了，最高人民法院对这一判决书仅仅是作为典型案例刊登在《最高人民法院公报》上，而对该判决书所透露出的裁判文书的重大改革举措至今不置可否。特别是在该判决书的基本结构（不再有“经审理查明”的内容）已经与《法院刑事诉讼文书样式》相冲突，一些法院也在模仿的情况下，最高人民法院对此仍无具体举措，令人费解。
其实，在所有的诉讼案件中，所谓“案件事实”，都是对已经发生的“客观事实”通过法定程序将其最大限度地还原成“法律事实”的，而这些“法律事实”都不是（也不可能是）人民法院“审理查明”的，因为案件发生时，审理案件的法官不是当事人，也不是在场人，没有亲身经历或亲眼目睹案件的全部或部分过程（如果确有这个经历，则该法官就应当依法回避）。人民法院只是在法庭上，通过组织控辩双方举证、质证，最后认证的。事实上，在刑事诉讼由“纠问式”向“控辩式”转化后，在法庭上除了控辩双方围绕指控内容所进行的举证、质证之外，并不存在也不应该存在一个独立于控辩主张以外的“经审理查明”的事实，法庭调查的中心内容就在于对指控是否成立、辩解是否有理作出“评判”。
由此可见，在刑事裁判文书中，以“评判如下”取代“经审理查明”已势在必行。
如何表述“非法证据排除程序”？
修正后的刑事诉讼法增设了非法证据排除程序后，排除非法证据如同防范冤错案件一样，引起了世人的广泛关注。由于无论是非法证据排除程序的启动，还是启动非法证据排除程序后是否认定为非法证据、是否将此证据予以排除，都是人民法院在刑事审判中的重要内容，按理都应当在刑事裁判文书中予以表述，这是由司法公正首先体现为程序公正的特点所决定的。然而，迄今为止，最高人民法院对在刑事判决书中如何表述适用“非法证据排除程序”未作明确规定，司法实践中的做法可以说是五花八门、各行其是。归纳起来，大致有以下几种类型：一、在判决书中作明确表述的。四川省广元市中级人民法院在对一起受贿案重审时，根据被告人杨某及其辩护人的申请，启动了非法证据排除程序。广元中院在作出的重审判决书（【2013】广刑初字第6号）中，用较长的篇幅表述了有关启动非法证据排除程序的内容，其中，有认定属于非法证据予以排除的，也有对被告人及其辩护人排除非法证据的请求不予采纳的，比如：
——关于监视居住执行问题，我国刑事诉讼法明确规定监视居住由公安机关执行。该案中，通过被告人的检举材料和辩方提供的证据，可以认定被告人供述在被监视居住期间是由苍溪县检察院自己在执行，苍溪县公安局没有警力执行，因此，本院对侦查机关在监视居住期间形成的杨某的讯问笔录予以排除，不予采信；
——对杨某提出的曾被刑讯逼供的辩解，因被告人自己陈述被刑讯逼供基本上发生在被监视居住期间，而本院已对其监视居住期间的讯问笔录予以了排除，且被告人除自己向法院写有检举材料外，无其他证据印证，其出入看守所的体检表显示无伤痕，侦查人员也作了专门说明，因此本院不予采信其辩解；
——关于（证人）蒋某的申请，辩方提交了蒋某的《情况反映》《补充情况说明》以及相关证人证言，本院审理认为，蒋某的《情况反映》在形式要件上不合法；《补充情况说明》自书曾遭到刑讯逼供，其他证据均系传来证据，均是听蒋某说曾遭到刑讯逼供，但蒋某没有提供具体细节或线索，也没有提供直接证据来佐证，因此蒋某关于在侦查机关的陈述系非法证据的理由不充分，本院不予采信；
——关于被告人及其辩护人提出“2011年6月8日对杨某的讯问笔录，地点是苍溪县检察院审讯室”应予排除的问题，公诉机关答辩称2011年6月8日是将杨某从看守所提出，为了让他辨认一些账目（讯问笔录有记载），同时讯问笔录也明确记载无逼供、诱供行为。本院认为，对杨某的讯问起止时间是2011年6月8日9点10分至12点15分，讯问笔录上能反映出侦查机关让杨某辨认了账目，同时也明确记载无逼供、诱供行为。因此本院不予采信被告人及其辩护人的该意见。且该次讯问时间是在新刑事诉讼法实施之前，故对杨某2011年6月8日的讯问笔录不予排除；
——关于控方的证人徐某辨认送钱地点的笔录及同步录像，结合辩方提供的广安农行宿舍的监控录像及证人刘某的证言，系侦查人员先到广安农行宿舍了解杨某的住处后再带领证人徐某来辨认送钱路线，因此控方的该份证据不能排除合理怀疑，对该份证据本院不予采信。
以上对非法证据排除程序的表述，我们姑且不论是否做到了言之有理、于法有据，单就该判决书没有回避控辩双方争议的焦点问题，将其如实表述并作出肯定与否、是否采纳的明确结论，就是难能可贵的。
二、在判决书中不予表述的。在刑事判决书中也存在着非法证据排除程序不予表述的情形：2014年，Ｓ省Ｌ中级人民法院终审裁定，对某区法院一审判决的余某故意杀人（未遂）上诉案“驳回上诉，维持原判”。由于余某自侦查阶段起就自始至终均不认罪，本案属于典型的“零口供”。终审裁定后，余某即向终审法院申请再审，主要理由之一就是在一、二审法庭上，自己和辩护律师均多次强烈要求依法启动非法证据排除程序，但均被不置可否，甚至连这些依法提出的正当请求在两级法院的裁判文书中居然都没有如实记载。
据了解，自修正后的刑事诉讼法增设非法证据排除制度后，由于配套措施没跟上及司法理念仍未从过去司法机关“重配合、轻制约”的传统习惯中扭转过来，不少法院对被告人及其辩护人启动非法证据排除程序的书面和口头申请都视而不见、听而不闻，自然在裁判文书中就不可能作出表述。
应当明确，根据刑事诉讼法设定非法证据排除制度的立法本意，在人民法院的裁判文书中，是否表述非法证据排除程序的标准，不应该取决于人民法院是否实际启动，而应当取决于当事人及其辩护人是否申请。至于申请后经审查决定不启动非法证据排除程序的，也应当对申请启动的情形如实表述并阐明决定不启动的理由。而不能对当事人及其辩护人的启动申请置之不理且不在裁判文书中据实写明。
三、修法期间申请非法证据排除案件的判决书应如何表述。同样在前述案例中，Ｌ中级法院收到余某的再审申请后，很快立案审查，并很快就作出了《驳回申诉通知书》。这份通知书写道：
关于（同案被告人）周某第四次供述不是在看守所进行的问题，刑事诉讼法修改后增加了“犯罪嫌疑人被送交看守所受羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行”的规定，但本案公安机关对周某的第四次讯问是在2012年8月30日，当时新的刑事诉讼法还未适用，因此，公安机关的讯问并无不当，申诉人的这一辩护意见亦不能成立。
笔者认为，既然增设了非法证据排除程序的新刑事诉讼法在Ｌ中级法院对申诉进行审查时已经正式颁布，而且，在修法前后最高司法机关都对适用非法证据排除程序（如禁止对羁押人员“提外讯”）作出了明确的司法解释，那么，在上述《驳回申诉通知书》中仅仅因为新刑事诉讼法尚未实施，就将在此之前最高司法机关有关禁止“提外讯”的规定搁置一边，作出公安机关“提外讯”的做法“并无不当”，是值得商榷的。因为早在2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）就对哪些属于非法证据、对非法证据应当如何排除的问题作了非常明确的规定。而新刑事诉讼法增加的有关“犯罪嫌疑人被送交看守所受羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行”的规定，并不是空穴来风，而是对司法实践中那些成功做法的肯定，将这类司法规范性文件的规定上升到基本法律的高度，原审法院怎么能够在新刑事诉讼法公布后反而拒不执行，开历史的倒车呢？
四、一审排除、二审采用。据《民主与法制》2014年第12期报道：浙江省宁波市东钱潮旅游度假区建设管理局局长助理章国锡被控受贿案，一审法院审理中，启动了非法证据排除程序，并排除了检察机关提交的部分证据，宣告章国锡犯受贿罪，免予刑事处罚。然而，检察机关抗诉后，二审法院却采信了一审排除的证据，改判章国锡有期徒刑两年。笔者找到了该案的一、二审刑事判决书，并对两级法院对非法证据排除程序的表述进行了对比研究。
一审刑事判决书中这样写道，本院认为，被告人章国锡及其辩护人指出侦查机关违法获取章国锡审判前有罪供述，并且提供了相应的证据和线索，根据《排除非法证据规定》和《指导意见》的相关规定，控方应当移送相关的被告人章国锡的全程审讯录像予以质证，应当通知讯问人员出庭作证等，以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性。控方虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、《自我供述》；播放了章国锡有罪供述的录像片段；提交了关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但是上述证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性。相反法庭却调取到了被告人章国锡的体检表，证明章国锡在审讯时受伤的事实，控方又不能作出合理的解释。依照《排除非法证据规定》第十一条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据。被告人章国锡及其辩护人提出的该辩解辩护意见予以采纳。
二审期间，检察机关提请行贿人周亮、史建党出庭作证，提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史建党的交代而调查章国锡，章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。
本案的特殊性在于：对被告人在侦查阶段所作的有罪供述，一审判决予以排除、二审判决重新采用，实为罕见。但通过判决书来看，这样的二审判决表述并无不当。
能否公开法官的不同意见？
此问题的提出，源于近年来对司法人员的办案责任实行终身追究制度。2013年11月12日，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求，改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。
十天后，最高人民法院出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，将“办案责任制”细化为“合议庭成员共同对案件事实负责。承办法官为案件质量第一责任人”。并特别强调合议庭成员应当通过庭审或者阅卷等方式审查事实和证据，“独立发表评议意见并说明理由”。“审判委员会讨论案件，委员依次独立发表意见并说明理由，主持人最后发表意见。”
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步要求，完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责。
既然实行“办案责任制”和“谁办案谁负责”的错案追究制度，那么，当办案的法官不是一人独任审判而是合议庭审判，且合议庭组成人员在评议案件出现不同意见时，这个“不同意见”是否应当在裁判文书中如实予以表述？应当如何表述？如果不表述，那么“办案责任制”如何落实？“谁办案谁负责”的板子是打在全体合议庭成员的身上，还是打在发表了多数意见的法官身上？如果最终法院判决是根据审判委员会的决定作出的，到头来是追究合议庭组成人员的责任还是追究审判委员会组成人员的责任？由于这些问题在《法院刑事诉讼文书样式》中没有涉及，有必要提出加以探讨。
广州海事法院在对一起损害赔偿纠纷作出判决时，曾在判决书中记载了合议庭成员截然相反的意见。最后根据多数意见作出裁判。这一司法实践中破天荒的做法经媒体披露后，立即引发了司法界和社会的普遍关注。但15年来，广州海事法院的上述改革举措并没有得到官方的认可，作为国家最高审判机关的最高人民法院至今没有发声，但围绕裁判文书中是否应当表述法官的不同意见的讨论，一直没有停止。
这里，笔者无意重述司法实践中和法学理论界肯定和否定的理由，只是对两种观点都涉及到的公开法官的不同意见是否具有“法律依据”的问题谈点自己的看法。
对于此问题，肯定者认为：在裁判文书中公开法官的不同意见于法有据：人民法院组织法和三大诉讼法都明确规定合议庭实行少数服从多数，就意味着承认了合议庭在评议案件中可能有不同意见，既然如此，将不同意见展示出来，并最终按照少数服从多数原则，以多数人的意见作出判决，乃立法本意。
反对者则认为：虽然在现行法律中规定合议庭评议案件实行“少数服从多数”，但并没有明确规定对少数人的意见要写进裁判文书中。恰恰相反，在有关司法解释中，是明令禁止的。如1993年《最高人民法院审判委员会工作规则》规定：“审判委员会的决定，必须获得半数以上的委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。”“审判委员会会议纪要，属机密文件，未经批准，任何人不得外传。”2002年《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定：“合议庭进行评议的时候如果意见分歧应当按多数人的意见作出决定但是少数人的意见应当写入笔录。”“裁判文书一般由审判长或者承办法官制作。但是审判长或者承办法官的评议意见与合议庭评议结论或者审判委员会的决定有明显分歧的也可以由其他合议庭成员制作裁判文书。对制作的裁判文书合议庭成员应当共同审核确认无误后签名。”
实事求是地说，两种观点的理由似乎反对者更为充分一些。其不仅有法律依据，而且还有司法解释支撑。但笔者仍主张“肯定者”的观点。理由很简单，在裁判文书中如实公开法官的不同意见是全面贯彻落实办案责任制的应有之义！
至于一些属于操作层面的问题，建议最高人民法院设计司法改革的进程、步骤时，通过制定司法解释和修订法院诉讼文书样式时一并考虑。
（作者系中国民主法制出版社第八编辑部主任）
责任编辑：刘瑜