建立轻微犯罪记录封存制度推动刑事制裁体系发展

　　

　　刑罚附随后果是在刑事法律法规之外，针对犯过罪或者受过刑事处罚的人所创设的一种限制性处罚后果。刑罚附随后果体现在规范与观念两个层面：前者是法律法规规定的刑罚附随法律后果，如我国公务员法、法官法、检察官法、人民警察法、律师法、会计法、证券法、公司法、执业医师法、教师法、商业银行法、公证法、拍卖法、破产法等法律都对犯罪规定了严苛的终身性附随后果；后者是一种文化现象，我国社会自古以来对犯罪和罪犯有根深蒂固的负面评价，不论罪行大小轻重，一旦被认定为犯罪，都会给犯罪人员与家庭带来沉重的负担。

　　我国目前具有刑罚附随后果的法律法规数量众多，范围广泛、影响较大。一是相关法律规定数量众多。此类从业资格限制在行政法律、经济法律中普遍存在，虽然法律位阶不高，但法律渊源多样，尤其是在行政许可法、行政处罚法、公务员法等行政法律中较多出现，《教师资格条例》《注册建筑师条例》《导游人员管理条例》等部分行政法规、部门规章、行业规定等也有关于从业资格限制的规定。二是涉及种类较多，包括考公、入伍、就业、落户、出行、获得荣誉等多个方面。三是一定程度上存在“株连”的效果，犯罪人员的家属或关联的第三人，都会因为犯罪人员被定罪处罚而受牵连，例如在考公、入伍等方面受到限制。四是持续时间久，不少资格限制是终身性的。

　　刑罚附随后果作为对犯罪人员“后备惩罚”，通常是针对重罪设置的社会惩罚。我国古代刑罚中的附随后果制度受法家重刑主义的影响，可谓历史源远流长，例如封建时代的“株连”和民国时期的“褫夺公权”。对重罪设置刑罚附随后果，主要是实施“门槛控制”，这是减少犯罪人员再次实施犯罪机会的手段之一，也即阻止潜在的犯罪人员进入特定的领域和区域，在预防再犯、维护特定职业利益等方面具有积极价值。

　　当前，我国刑罚体系中的附随后果规范缺乏类型化、区分度低，前置条件与结果之间关联性弱，仅以“曾因犯罪受过刑事处罚”为标准，忽视了轻罪与重罪的区分，同时缺乏正当适用程序和必要的救济程序，适用效果被放大且终身化，“犯罪分子”这一污名可能伴随终生。如果把本来适用于重罪的刑罚附随后果，无差别地适用于轻微犯罪，则会导致刑罚附随后果“过度化”现象，导致“轻罪不轻”“微罪不微”“处罚倒挂”等过度制裁问题。如，危险驾驶罪的最高刑罚为六个月拘役，但犯罪人员一旦被科处刑罚，就会被开除公职、吊销律师执业资格等，出狱后的再就业存在较大困难。过于宽泛的、无期限限制的从业资格限制，会严重影响犯罪人员及其家属的工作、生活等合法权益，甚至因此而丧失工作权或被永久贴上犯罪标签，不利于犯罪人员重新融入社会，并成为新的社会不稳定因素。

　　因此，轻微犯罪刑罚附随后果的“过度化”现象值得警惕。作为一种社会性制裁，对轻微犯罪设置刑罚附随后果，隐藏了大量因为刑事处罚所造成的隐性就业歧视、社会评价降低、名誉信誉受损等不利后果。轻微犯罪中的罪犯本来不是终身犯罪人，而刑罚附随后果却让罪犯成为终身犯罪人，这明显不符合现代法治的精神。

　　

　　轻微犯罪记录封存制度具有被遗忘权的属性，刑法不宜扩大刑罚附随后果的种类与范围，因此，探索建立轻微犯罪记录封存制度具有重要的现实意义。

　　第一，有助于消除轻微犯罪刑罚附随后果。刑罚与刑罚附随法律后果分别属于对犯罪人员的法律罚与社会罚，刑罚附随后果之所以被称之为社会罚，是因为这种处罚是刑罚执行完毕后的社会性惩罚，其根据可能是基于法律规定，也可能是基于社会排斥。建立轻微犯罪记录封存制度，目的是为了预防和控制社会风险。如果行为人的行为仅具有法益侵害的危险，并无真正的法益侵害，对其合法权益的限制或剥夺不宜过于严苛，尤其是不能把重罪的刑罚附随后果机械套用于轻微犯罪，否则会导致轻罪不轻、刑罚倒挂等问题。当前，犯罪更多是隐藏在我们周围的普通社会成员，如帮信犯罪的涉案大学生，与故意杀人、抢劫等重罪案件中的犯罪人员不同，对其适用重罪刑罚附随后果，会导致严重的不公，需要借助于犯罪记录封存制度来予以消除。

　　第二，有助于更好地实现刑法的特殊预防。情境犯罪学理论认为，不给犯罪人员提供机会，就是最好的犯罪预防措施。禁止令、从业禁止和前科均基于对犯罪人员的人身危险性的考虑，通过对其资格限制或剥夺来实现特殊预防。现行刑罚附随后果在预防再犯上确实发挥了一定的作用。但是，对轻微犯罪无差别地适用刑罚附随后果，所带来的痛苦不亚于刑罚，严重影响了犯罪人员的再社会化。毕竟，法律对犯罪人员的资格限制或剥夺有其限度，通过刑罚对犯罪人员进行惩罚，在一定期限内剥夺或限制其权益、资格，在刑罚执行完毕或赦免后，需要通过轻微犯罪记录封存制度，恢复犯罪人员的市民身份，保障其生存权与发展权，才能有效避免社会排斥和预防行为人再犯。轻微犯罪记录封存制度旨在消除刑罚附随后果的从业资格限制与生活利益限制，预防刑罚附随法律后果可能导致严重的社会排斥，避免使犯罪者因为刑罚而丧失基本权益，从而有效预防犯罪人员再次犯罪。

　　第三，是实现社会治理现代化的重要体现。社会工作是党和国家工作的重要组成部分，事关党长期执政和国家长治久安，事关社会和谐稳定和人民幸福安康。罪犯标签效应泛化容易引发社会治理难题。实现从治罪到治理的转变，需要重视轻微犯罪记录封存制度在社会治理现代化中的积极作用。轻微犯罪记录封存制度成为社会风险的控制手段，在预防被害、强化国民的规范意识上具有积极价值，成为刑法积极参与社会治理的重要手段。必须优先解决犯轻微罪行受到不重的刑事处罚、但却遭受严厉附随后果之间的潜在社会治理风险。

　　

　　2012年5月，“两高三部”联合出台《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（以下简称《意见》）提出，“建立未成年人犯罪记录封存制度”，从未成年人保护领域探索建立犯罪记录封存制度。

　　根据刑事诉讼法第286条第1款规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。《意见》规定，“结合我国未成年人保护工作的实际，建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度，对于犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，应当予以封存。”这在制度规范层面解决了未成年人保护领域的刑罚附随法律后果的问题，但也存在使用范围过窄的缺陷，应当将其扩大适用到轻微犯罪并予以完善。

　　第一，明确轻微犯罪记录封存的适用对象。犯罪治理是社会善治，社会善治不能拒绝真诚悔过的人。当然，不是所有犯罪都适用轻微犯罪记录封存制度，不能把重罪的刑罚附随后果适用于轻微犯罪。在区分轻微犯罪、中间型犯罪与重罪的基础上，对轻微犯罪采取完整的犯罪记录封存，即考虑对首次犯罪，且宣告刑为一年有期徒刑以下的故意犯罪或宣告刑为三年有期徒刑以下的过失犯罪，实行犯罪记录封存制度，不允许查询。司法解释可以通过“先行先试”方式，推动这类轻微犯罪记录封存制度的“生根发芽”。同时，犯罪记录应当仅限于犯罪者本人，不应连累制裁他人。如果相关法律法规、行业规定等涉及此类限制的，应当为民众提供司法救济途径。

　　第二，重视其他配套制度的建设。犯罪记录是产生前科的基础与前提，前科消灭制度的构建必然依赖犯罪记录的收集与查询，但是犯罪记录封存并不意味着犯罪前科消灭，它只能阻却犯罪记录被查询，不能阻却犯罪记录被使用，也不能消除一般民众对犯罪人员的非规范评价，更不意味着对公民身份权的恢复。因此，轻微犯罪记录封存需要加强前科消灭、复权等配套制度建设。犯罪记录封存与前科消灭皆具有彼此不可替代的独立价值，“封存”是要阻却相关主体获取相关犯罪记录，即“阻却获得记录”，“犯罪记录封存制度”是阻却获得记载犯罪情况（包括犯罪事实与刑事判决等）的客观载体。前科是刑事法律抑或非刑事法律对罪犯不利的规范性评价，前科消灭的目的在于彻底消除这一不利的法律评价。前科消灭制度与复权制度是两个平行制度，前者是不利法律地位消灭，后者是恢复正常法律地位。

　　第三，严格限制刑罚附随后果的范围。犯罪记录是国家治理犯罪的有效手段，对分析犯罪发展趋势、寻求犯罪治理新策略具有重要意义。从性质上说，刑罚附随后果是一种准资格刑，资格刑属于刑罚的种类之一。根据罪刑法定原则，刑罚只能由刑法予以规定，因此应审慎对待刑罚附随后果的存在范围，提升适用程序的正当性，以完善刑罚附随后果的适用条件、适用程序、救济程序等内容。

　　第四，对轻微犯罪记录封存要深植被遗忘权基因。在互联网“永久记忆”的时代，犯罪记录是基础性记录与延展性报道的组合体，不仅包括司法机关记载的犯罪人员的信息，也包括发布于网络、自媒体等平台上的犯罪人员的信息，存在范围十分广泛，这导致记忆成为常态、遗忘却成为例外，其中包括了犯罪记录。犯罪记录的影响范围越广泛，对罪犯的影响也就越大。出于犯罪人员的再社会化之需要，其轻微违法犯罪记录即便封存，也并未完全被遗忘，被封存的违法犯罪记录数据一旦被泄露，同样会给行为人带来严重的伤害。被遗忘权对应的应是犯罪记录的整体封存，既不允许查询国家机关保存的犯罪人员的信息，也需要删除互联网、自媒体等有关犯罪人员的信息报道。

　　改革的难点在于既要发挥刑罚附随后果预防犯罪、保护法益的功能，又要将其消极附随效应降至最低。从现代刑罚制度的发展趋势来看，从刑罚的严厉性走向刑罚的宽缓化与有效性，是刑罚制度现代化的重要趋势。刑罚的宽缓化是对刑罚本身及其附随效应的宽缓化，需要多一些人文关怀、多一些社会宽容，少一些附随后果、少一些波及群体。刑罚的有效性不仅体现为刑罚及其附随后果在预防犯罪上的功能，而且体现为刑罚在维护国家与社会安全、促进经济发展等方面的积极促进作用，不能因为刑罚附随后果而影响轻微犯罪人员的再社会化，而是需要借助轻微犯罪记录封存制度来消除轻微犯罪刑罚附随后果，为犯罪人员再次融入社会提供强有力的法治保障。

　　（作者系华东政法大学刑事法学院教授）

　　● 责任编辑：虞文梁