深化新就业形态立法改革需要实现重大突破

　　习近平总书记指出，“促进高质量充分就业，是新时代新征程就业工作的新定位、新使命”，强调要“加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”。党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）紧紧围绕中国式现代化，对新时代新征程进一步全面深化改革作出战略部署。《决定》强调，要“深化立法领域改革”“优化创业促进就业政策环境，支持和规范发展新就业形态”“健全灵活就业人员、农民工、新就业形态人员社保制度”，对新时代深化新就业形态立法改革提出了新的要求。其中，“支持和规范发展新就业形态”既是促进高质量充分就业的重要组成，也是一个极具时代性、前沿性和挑战性的重大课题。因此，深化新就业形态立法改革，为“支持和规范发展新就业形态”提供法治保障，要有滚石上山精神并实现重大突破。

　　

　　

　　《决定》指出，“在发展中保障和改善民生是中国式现代化的重大任务。”中国式现代化，民生为大。习近平总书记强调，“就业是最基本的民生，事关人民群众切身利益，事关经济社会健康发展，事关国家长治久安，我们党对此历来高度重视”。近年来，我国新就业形态发展迅猛，并非短期过渡性现象，已成为促进高质量充分就业的“重要一极”。第九次全国职工队伍状况调查结果显示，全国新就业形态劳动者已达8400万人，约占全国职工总数的21%。新就业形态在提高劳动力资源配置效率、扩大就业总量、改善就业市场结构、保障基本民生等方面作用显著，但也对劳动法治理、公共就业服务、劳动者权益保障、和谐劳动关系建设等方面带来了严峻的挑战。

　　为了更好支持新就业形态的发展，国家出台了一系列政策。2017年4月，出台《国务院关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》，明确“支持新就业形态发展”；2019年8月，出台《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，提出要“切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障”；2021年4月，出台《国务院办公厅关于服务“六稳”“六保”进一步做好“放管服”改革有关工作的意见》，提出要“对新产业新业态实行包容审慎监管，引导和规范其健康发展”；2021年7月，人力资源和社会保障部、国家发展改革委、交通运输部等八部门印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），进一步强调要“规范用工，明确劳动者权益保障责任”“健全制度，补齐劳动者权益保障短板”；2023年2月，人力资源和社会保障部办公厅印发《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》的通知，深化了支持和规范发展新就业形态、维护新就业形态劳动者合法权益的制度措施；2023年11月，人力资源和社会保障部办公厅印发《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》等文件，进一步细化了《指导意见》相关规定。

　　整体上看，新就业形态现有规范侧重于政策层面和宏观层面，国务院和人社部等陆续出台了关于支持和规范发展新就业形态的系列文件和政策，对于保障新就业形态劳动者权益发挥了重要作用，但主要还是停留在宏观和指导层面，效力较有限，且较为分散。

　　反思新就业形态现有立法境遇，深化新就业形态立法改革，既是《决定》提出的“深化立法领域改革”的重要体现和重大任务，也是“支持和规范发展新就业形态”的必然要求，具有显著的必要性和紧迫性。

　　

　　深化新就业形态立法改革

　　

　　一是处理好改革和法治的关系。古今中外的各种变法、新政，都是同立法、定制联系在一起的。习近平总书记强调：“我们要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，立法主动适应改革需要，积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用，做到重大改革于法有据，改革和法治同步推进，增强改革的穿透力”“新业态虽是后来者，但依法规范不要姗姗来迟，要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善”。立法的突出特点是“定”，而改革的突出特点是“变”，如何用法律的“定”适应改革的“变”，是改革和法治关系的一道难题。有人认为，尽管劳动法制度正向法典化方向前进，但真实世界的劳动秩序不是单纯依靠一套书面规则而形成，其前提必须是某种相对稳定和被广泛接受的生产方式。在新就业形态依托的生产方式尚未完全固定和得到充分认识的情况下，法律不太可能塑造相关劳动者行为和权益的合理预期。这种考虑不无道理，毕竟法律是管长远的，但同时也要看到，所谓生产方式完全固定并得到充分认识，都是相对的，就像我们对劳务派遣的认识一样，也有一个不断深化的过程，劳动合同法不仅没有因为我们对劳务派遣的认识不充分而对其不予立法，而且通过修法来不断调整劳务派遣的相关规定。总之，为支持和规范发展新就业形态，贯彻落实《决定》提出的“深化立法领域改革”，回应新就业形态给我国劳动法治理与劳动者权益保障等带来的诸多挑战，深化新就业形态立法改革，让“支持和规范发展新就业形态”尽快走出当前政策化、碎片化等困境，真正有法可依，应成为一种重要的先决性共识。同时，要摒弃那种“万事俱备，只欠东风”的思想，认为依法支持和规范发展新就业形态只是需要一个经济形势向好的“机会”。

　　二是处理好支持和规范的关系。劳动法带有较为明显的社会公共政策功能与属性，特别是劳动法作为一种发展型社会政策，其“生产力”与“生产性”功能较为突出，激励由此成为劳动法的内在秉性。基于劳动法特殊的价值理念要求，劳动法的激励功能是多方面的，既有对用人单位的激励，也有对劳动者的激励，还有对政府的激励等。劳动法治建设需要协调与平衡好多方利益，尤其要处理好劳动法激励与防止规避劳动法的关系。对于新就业形态而言，处理好支持和规范发展关系的关键是，立法要给予新就业形态必要的灵活性。2016年7月，十八届中共中央政治局会议强调，要增加劳动力市场灵活性，将其作为降成本的三项重点工作之一，实际上从国家政策层面指明了劳动法治理的一大方向是向灵活性转向。基于高质量发展新就业形态需要，处理好支持和规范发展新就业形态这对关系的改革方向是：兼顾人力资源市场的灵活性与安全性，充分调动平台企业与劳动者“两个积极性”，发挥其生产性、建设性作用，实现劳资共赢和谐。在具体措施上，应坚持平台依法用工和劳动关系法治化这个“主旋律”，避免新就业形态成为“孤岛”，构建分类调整模式，主要围绕劳动用工标准的“去刚性化”改革与实施合理区别对待、兼顾劳资利益、激活“两个积极性”等急迫性和节点性问题深度施策，着力破解当前新就业形态“去劳动关系化”这一普遍实践难题，防止平台企业规避劳动法，最大限度实现劳动者权益保护、平台企业高质量发展与劳动法治理现代化的平衡。

　　三是处理好守正和创新的关系。综观域内外相关经验，成功的劳动法治建设既要追求基本价值理念应当具有涵摄制度整体功能的意蕴，又要保证具体规定、制度等前后连贯，并与劳动法的价值理念、基本原则等保持高度一致。因此，深化新就业形态立法改革，绝非为了简单地填补劳动法律体系缺陷和制度空白，更重要的是要发挥劳动法自身独特的文化基因和强大的示范功能，助力提振我国的法治文化和法治精神。从这个意义上看，深化新就业形态立法改革中处理好守正与创新关系的关键是：第一，正确对待劳动法“变”与“不变”。无论是从世界范围来看，还是从我国国情来看，劳动法面临的环境早已发生了天翻地覆的变化，法律是调整特定社会关系的工具，在我国劳动就业以及劳动关系等已经发生巨大变化的背景下，劳动法无论是其价值理念，还是法律功能，乃至定位和边界，也需要进行相应变化及创新。因此，所谓守正，也是动态的和相对的。第二，作出针对性回应。无论新就业形态怎样发展，其始终是我国劳动就业制度改革发展中的重要组成，深化新就业形态立法改革，既要遵循我国劳动就业制度改革发展的一般要求，还要呼应新就业形态之“新”，创新并予以针对性回应，依法设立适应新就业形态高质量发展的特殊制度规则。第三，确保整体性协同。首先，确保新就业形态与其他劳动就业制度之间的协同。新就业形态作为我国劳动就业制度体系的重要一环，其立法需要处理好新就业形态与其他劳动就业制度之间的关系，既要坚持一般性，也要尊重自身的独立性和特殊性，使各项劳动就业制度既要共存，又要协同，共同致力于促进新时代高质量充分就业的要求。其次，确保劳动法与其他法律和政策之间的协同。新就业形态是一种新的人力资源配置方式和生产经营模式，市场机制应当得到充分尊重。同时应当看到，尽管劳动法不能替代其他市场经济的法律，但也不能因此而否认劳动法在人力资源这种特殊资源配置中的特殊地位和作用，更不能简单把劳动法仅仅作为其他法律存在“不足”时或者“失灵”后的“替补法”。因为劳动法有其独立的调整对象，有其特殊的价值理念、制度功能、基本原则和调整模式等，劳动法对新就业形态的法律治理应当发挥其独特的制度优势。最后，确保顶层设计与地方实践之间的协同。当前，我国劳动法治建设整体上面临制度供给不充分的困境。为破解这一难题，地方探索成为具有我国特色的劳动法治实践。同时，新就业形态地方立法与地方实践应当坚持国家法治统一，不能与劳动法基本原理和劳动法治理现代化目标等内容相抵触。

　　

　　深化新就业形态立法改革

　　

　　习近平总书记强调，“改革开放40年的实践启示我们：方向决定前途，道路决定命运。”深化新就业形态立法改革总的方向是，依法支持和规范发展新就业形态，为高质量发展和中国式现代化提供有力保障。要坚持以人民为中心的发展思想，构建就业友好型发展方式，服务于实现高质量发展和中国式现代化，尽快确立保护新就业形态劳动者权益就是核心生产力、就业和发展互为目的并且相互促进等新就业形态新的发展观。同时，围绕新就业形态“新”的特点，建立特殊规则，用好现有立法资源，兼顾规范和激励、保护和促进。

　　与此同时，深化新就业形态立法改革要先规定紧迫性、基础性、全局性内容，再结合新就业形态法治要求，聚焦重点，先行先试，逐步立法。深化新就业形态立法改革的基本路径是，坚持“两同时”“齐步走”，坚持直接立法和“小切口”立法、授权立法同步推进。

　　一是推进直接立法和“小切口”立法。要及时把实践中好的规定、做法和经验等成果上升为法律规定，使立法主动适应新就业形态高质量发展需要。比如，《指导意见》对新就业形态劳动者的界定、对劳动保障权益的整体性制度型构、对符合确立劳动关系情形的界定、对每日工作时间的界定等符合新就业形态特殊性且行之有效的规定，可以及时上升为法律。2022年7月，北京、上海、四川等七省市开始试点新就业形态劳动者职业伤害保障，7个试点省市累计参保886万人。其中，职业伤害保险由平台企业直接缴费，采取按单计费、按月订单量申报缴费方式，不以工资总额为缴费基数，不以劳动关系为前提，这些好的做法可以纳入职业伤害保险与工伤保险整合后的“大工伤”制度框架内，依法建立有别于工伤保险的特殊规则。劳动法、劳动合同法要积极作为，以“小切口”立法方式，先行规定一些紧迫性、基础性、原则性和全局性问题，为授权立法与地方实践提供“上位法”依据，确保新就业形态制度探索与试点实践在劳动法治范围内运行，做到新就业形态重大改革于法有据。

　　二是推进授权立法。从我国新就业形态立法已经具备的主要条件来看，首先，已经存在新就业形态带来的需要解决的社会问题。新就业形态不是个案，而是一种体量巨大且发展迅猛的新型就业模式。其次，对新就业形态带来的问题已经有明确的法律价值判断。最后，现行法律无法有效回应新就业形态带来的诸多挑战。无论是劳动法、劳动合同法，还是就业促进法、劳动争议调解仲裁法、社会保险法等，其当时产生的社会背景与新就业形态相比，有天壤之别，这不仅体现在劳动用工市场化的广度和深度上，也体现在劳动用工模式的灵活化上，还体现在劳动分工的不断精细与新兴职业的不断迭代上，也体现在平台对其从业人员的管理从以往的直接走向间接、从现场走向“算法”上。面对新就业形态各种新的挑战，对于哪些是新就业形态立法条件尚不成熟的问题，立法机关需要加强调研和研判，以立法直接规定为依据，立足新就业形态法治需要，坚持问题导向，聚焦重点，突出灵活可控，适时授权国家相关部门以部门规章形式立法，这样既能代表顶层设计，也“可进可退”，适时补齐新就业形态立法短板。同时，那些不适应新就业形态的劳动关系认定、工作时间和休息时间、社会保险等规定，要及时修订或废止，为深化新就业形态立法改革进一步扫清障碍。

　　〔作者系西南政法大学经济法学院教授。本文是国家社科基金一般项目“新业态从业人员劳动权法治化保障研究”（课题编号：21BFX129）的阶段性成果。〕

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