规范性文件合法性审查的五个维度

　　在行政实践中，存有为数众多、规制对象不同、层级各异、种类有别的规范性文件。这些规范性文件虽未被承认具有法源地位，但是事实上发挥了法源功效，行政机关作出行政决定时将其作为直接行为依据予以适用。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》部署完善规范性文件合法性审查机制，《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）为合法性审核确立了具体化的操作指南，《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》专门强调加强行政规范性文件制定监督管理。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出，建设全国统一的法律法规和规范性文件信息平台、完善重大决策、规范性文件合法性审查机制。在规范性文件制定过程中，如何确保最后生成的文件结果满足合法性、合理性和可接受性等要求，行政机关内部合法性审核程序的审核标准问题至关重要。可以说，合法性审核标准一定程度上充当着有效控制规范性文件设定权的关键阀门，能够事先减少法治隐患，在源头上整治执法突出问题，阻却侵犯公民、法人或其他组织合法权益的不法文件产生，从而促使行政执法活动更加全面地兑现依法行政的承诺、实现法治政府建设的图景。综合来看，可以从五个维度建构和运用规范性文件的合法性审查标准。

　　一是主体适格。哪些主体能够制规需由法律规定。规范性文件制定权属于行政权的组成部分，其权力来源是基于宪法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等为行政机关设定的管理职责以及法律法规的授权规定，但肯定授权依据成立的前提应是被授权主体本身具备固定的制定权限或者存在被专门授权的资格条件。此外，任何机关原则上不得将自己独立履行职务的权利义务授予、委托其他机关。一般来说，有四类主体可以制定政府或者部门规范性文件，即各级人民政府；各级人民政府的工作部门，包括职能部门、办事机构、直属机构、特设机构等；政府派出机关，如街道办事处；法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。而行政机关的内设机构、临时性机构，如各类领导小组、指挥部、联席会议等，或非常设机构、议事协调机构及其办事机构、受委托执法机构以及未获授权的企事业单位、社会团体等不在制定主体之列，不得以自己名义制规。部分规定还公布“制定主体清单”，只有被纳入清单范围内的才享有制规权力，而在清单以外的，不得以本单位、本机构名义制规。

　　二是制规有据。哪些事项能够由符合条件的行政机关制规或者联合制规，同样需要有法律依据作为支撑，在法定职权或授权范围内操作，贯彻落实法无授权不可为的底线思维。要遵守不得越权原则，包括不得超出自身职权范围，不能侵犯其他机关的管理职能，并且在依据上位法规范作出细化或者实施性规定时，也不得改变原规定的具体内容。一方面，不得超越管辖权，即不能介入属于其他地域或者部门管辖范围的事项，下级不能规定应由上级决定的事项，不能涉足禁止规定的事项等。如果对行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收等作出设立、变更和撤销规定，没有法律法规依据而增加、授予或者自行创设本部门职权、增加下级部门义务，干预下级机构设置、职能配置和编制分配，排除或者限制公平竞争、地方保护、行业保护，或者违法减少、免除本部门法定职责以及减损、限制相对方合法权益或者增加其义务，致使公民人身权、人格权、财产权、劳动权、休息权等基本权利受到侵犯的，将受到否定性法律评价。另一方面，不能超越主管权，干涉专属于或者保留给其他机关规定的事项，比如不得对党委、人大、政协、监察委、法院、检察院职权范围的事项作出规定。此外，当管理事项涉及两个以上部门的职权范围，制定规章尚不成熟的，应当由不同主体联合制规，如果由相关部门单独制定的则属无效。

　　三是实体合法。规范性文件因制定主体的广泛性，呈现出多层级性与从属性。规范性文件位阶的高低与制定主体自身的地位对应，从上到下受科层制影响，且分别从属于相应行政机关制定的行政法规、规章，即反向审视，规范性文件不能与上位法规范的内容相抵触。按照法律优位原则，一切行政活动都不得违反法律或者在事实上废止、变更法律。抵触不仅包括具体条文规则层面的实质性冲突，也包括对立法目的、精神、价值、法律原则、政策要求等“理念法”形式的违反，尤其是在没有设定明确、详细的制定范围之时。规范性文件的位阶低于行政法规是毋庸置疑的，但是否会低于规章，需要具体分析。国务院发布的规范性文件可以作为规章的制定依据，并且不在行政诉讼法规定的附带审查之列，若与部门规章内容不一致时，要优先适用。经国务院同意后发布的部委规范性文件，在与地方政府规章规定不一致时，也优先适用。另外，在判断同级文件之间对同一事项是否不一致时，既要考察制定该部分与其不一致部分的权限来源，对同一规制事项有多个处于同一位阶的规范性文件规定时可适用“新法优于旧法”原则，均由同一行政机关制定时可适用“特别法优于一般法”原则，也要审查文件是否与更高级别的规范相冲突。若据此不能解决冲突问题，也协商处理未果，就需提交给有权主体，如共同上级来裁决。因此，处于较低位阶的规范性文件纵向不能与法律法规规章、我国加入的国际条约以及国务院的决定与命令、上级机关制定的文件相冲突，横向要与其他现行有效的文件相互衔接，做到以规范性文件实体的合法性保障行政法规范秩序的统一性。

　　四是程序正当。制定程序是保证规范性文件合法正当的重要制度“防火墙”，也是行政机关实现自我规制的有效路径。因此，制规过程要符合依程序行政原则，满足正当程序要求，不能违反、遗漏或者任意选择适用制规程序。此处的程序涵盖法律法规规章以及上级文件和自主制定文件作出的约束性机制，强调前后有序、按部就班，切实预防、规范和制约规范性文件制定权的违法或不当行使。对于规范明确的绝对性程序，属于制规过程中必须履行的步骤和形式，直接指向实体结果的正当性和可接受性。比如，有的特定事项须先请示批准、专业问题须经过专家论证、特定情况下须开展社会稳定评估，对行政相对方权利义务有重大影响或者涉及群众切身利益的须公开征求意见并作出说明，应当听证的须按照规定组织听证会等，遵守登记、编号、发布“三统一”机制等。而对于未作硬性要求的相对性程序，行政机关存在选择余地，可视情裁量决定，不一定适用于每一次制规。

　　五是形式规范。规范性文件体现行政机关的意志和形象，形式上要做到逻辑严谨、用语规范、体例统一、要素完整，在细节处维护政府公信力。比如，与其他现行有效规范性文件要有机衔接，不能使用“法”“条例”等法律和法规的专有名称，不应使用可能产生歧义或误解的词语、概念。在文本内容构成上，原则上要囊括制定目的、制定依据、适用范围、适用主体、权利义务、概念界定、管理制度、主要措施或方式、具体规范、管理程序以及施行日期、有效期限等要素。根据实际情况可能有所不同，但施行日期、有效期等应当明确注明。

　　总之，完备的审核标准在客观上只能最大限度地接近正确，尽可能推动公之于众的规范性文件取得质量高、评价好等实际效果。审查标准在设定妥当之后，其实施还需依靠审查主体的能力配备、智慧应用，审查结果的合理输出、效力权威，程序制度的规范优化、独立保障，制定主体的内心认同、自律自觉，以及问责追责机制的建立健全和有效践行，这是系统性的长期工程。此外，实践是变化的，标准是动态的，还需要与时俱进不断调试完善，划定边界、明确方向，逐步形成构造合理、满足需求、操作性强的审查标准体系，从而持续提升规范性文件的合法性、科学性和稳定性，保障宪法法律权威。

　　（作者系最高人民检察院检察理论研究所助理研究员）

　　● 责任编辑：黄慧