在法治轨道内形成和发展新质生产力

　　新质生产力是习近平总书记在黑龙江考察时提出的原创性概念，是习近平经济思想的重要组成部分，凝聚了我们党统领经济社会发展的深邃理论洞见和丰富实践经验，是要素新优势、产业新形态、发展新路径、竞争新优势的集成表述，代表着更创新、更高阶、更可持续的生产力发展方向。

　　新质生产力的形成和发展，主要依托基础科学、前沿技术尤其是颠覆性科学技术的革命性突破，对劳动者、劳动工具、劳动对象等进行系统性重塑和整体性重构，以此催生新产业、新模式、新动能。新质生产力的核心要义在于创新驱动，常常“使以前的产品、服务和流程变得无效”，由此引发两个层面的颠覆性后果：第一个层面是市场或行业内部的局部变化，这也是颠覆性理论的创始人克莱顿·克里斯滕森所关注的颠覆效果；第二个层面是对社会规范或实践的广泛影响，包括对社会关系、组织结构、国家机构、公共政策乃至物理环境等的广泛影响。

　　新质生产力的两个颠覆效果，必然要求重新评估现行法律框架的有效性，提出与新质生产力相适应的法学理论，制定与新质生产力相适应的法律制度，以便在法治轨道内形成和发展新质生产力。这既是推进新时代全面依法治国的题中之义，也是具体推动新质生产力形成和发展的万千市场主体的殷切期盼，更是法学界责无旁贷的时代使命。

　　

　　科技和法律在本质上是相通的：科学技术从事实层面决定着我们能够干什么、怎么干、能干出什么成果以及能形成怎样的社会关系；法律制度则从规范层面决定我们应该干什么、应该怎么干、什么样的社会关系应该得到法律的承认。科技与法律的这种共通性，为我们从法学视角审视新质生产力的形成与发展提供了路径遵循。

　　新质生产力是以科技创新主导的生产力，其核心要义在于新颖性，新颖性是新质生产力区别于传统生产力的本质特征。澳大利亚南威尔士大学利亚·博纳特·莫斯认为，在科技监管的理论研究与制度设计中，新颖性一直扮演着十分重要的角色，也是提出与新质生产力相适应的法学新理论、创设与新质生产力相适应的法律新规则的逻辑起点，因而成为法学关注的重点。

　　新质生产力的新颖性，首先体现在它对人类可以利用的生产要素范围的扩大。新质生产力之所以不同于传统生产力，是因为它采纳了不同于已有技术的技术思路与技术原则，将科技创新作为其形成和发展的第一推动力。新质生产力的科技创新不是一般的科技创新，而是具有巨大潜力的基础科学、前沿技术和颠覆性技术的创新，是对基础科学研究的重大突破和对原有技术路线的根本性颠覆。由科技创新主导的新质生产力，将形成传统产业所没有的全新产品种类、全新生产资料、全新零部件或者全新原材料，这将极大地拓展人类可以利用的生产要素的范围，进而引发产业结构、增长动力和发展质量的重大变革。

　　新质生产力的新颖性，也体现在它对人类行动可能性的大幅度增加。科技是人类认识世界和改造世界的重要工具，是影响人类行动可能性的重要媒介。从人类早期的手工技能到近现代的机器技术再到最近几十年的颠覆性技术的历史变迁，生动地展现了人类认识世界和改造世界的能动性的不断提高。自动化生产线的广泛应用，将人们从繁重的体力劳动中解放出来，让人类有更多的时间和精力投入到创造性的工作和个性化的发展之中；互联网的全面普及，不仅使得信息的传递超越了时空的限制，也为人类创设了崭新的生产生活空间，让人类可以足不出户地从事大量生产与生活；智能化的快速发展，更是将人类从大量的程序性、事务性、重复性劳动中解放出来，以便有更多的自由时间去从事其他创造性的工作。科技的每一次跃升与变迁，打破的是束缚人类手脚的重重枷锁，大大提升了人类行动的可能性。

　　新质生产力的新颖性，还体现在它对人类生存和发展空间的不断拓展。科技发展水平的高低框定了人类活动空间的广狭。在新兴颠覆性科技的加持之下，原本存在于科幻作品中的活动空间，已从虚构变成了现实：航天技术、深海技术的突破性进展，使得宇宙空间、海洋空间的开发利用成为可能，“上天揽月、下海捉鳖”不再是遥不可及的痴人说梦，人类可以活动的物理空间得到极大拓展；信息技术和网络技术的突破性进展，则诞生了迥异于物理空间的数字网络空间，人类在两个空间中的活动日益交叉和融合，人类既有的生活世界和交往方式被彻底改变，进而催生了不同于传统社会关系的新型社会关系。

　　总而言之，颠覆性技术主导的新质生产力的形成和发展，全面而深刻地改变着社会生产生活方式、社会资源配置方式以及社会组织运行态势，由此产生的收益与引发的风险，必将成为法学关注的重点，因为法学本质上就是以权利义务配置为手段进行收益分配和风险分摊的学问。

　　

　　科技创新一直是法律发展的不竭动力。人类经历的三波技术浪潮，相继引发法律1.0、法律2.0和法律3.0的迭代升级。处于第三波技术浪潮之中的新质生产力的形成和发展，不可避免地会消除现有法律施加给行为人的种种限制、重构现有法律调整的权利义务关系、打破现有法律试图维系的利益平衡，从而给国家的社会治理和法治建设提出新挑战。这种挑战既包括监管什么、怎么监管、何时监管以及谁来监管等宏观问题，也涉及监管理念的确立、监管模式的选择、监管权限的分配以及监管工具的选用等具体问题。在法学家眼里，所有这些挑战实际上可以大致分为三类：

　　（一）监管脱节问题

　　监管脱节问题描述的是现有科技发展与现行法律制度的理论预设之间存在的实际差异。无论是对生产要素范围的扩大，还是对人类行动可能性的增加，抑或是对人类生存和发展空间的拓展，颠覆性科技创新都可能使现行法律赖以存在的理论预设变得含混乃至失效。比如具有一定自主性的人工智能的出现，无可避免地挑战着传统法律关于主客体的二元划分，提出了是否承认人工智能法律主体地位的人法之问。监管脱节问题将造成科技监管中的“监管真空”或者“监管失范”，这使得科技发展中的利益分配和风险分摊不得不遵循弱肉强食的丛林法则，这不仅影响新质生产力的良性健康发展，也不符合新质生产力所追求的改善民生福祉的发展目标。

　　（二）监管节奏问题

　　监管节奏问题描述的是新兴技术的高速发展与社会规则的缓慢演进之间的巨大落差，这是科技监管理论研究老生常谈的问题之一。监管节奏问题的发生，同样源于颠覆性科技所具有的新颖性特征。这种新颖性要么引发了现行法律无法应对的不良后果或新型风险，要么创设了现行法律尚未承认的全新社会关系，要么颠覆了现行法律所秉持的价值追求。这些新的不良后果、社会关系或者价值需求，要求法律作出迅疾的反应，而法律固有的保守品格和立法过程的繁复漫长，使得科技立法永远跟不上科技创新的步伐，以至于许多科技立法墨迹未干便已成为一张废纸。随着新兴颠覆性科技呈指数级的迭代升级，科技创新的迅猛发展与法律规则的缓慢演进之间的矛盾越来越突出，如何以不变应万变，成为科技规制理论研究与制度设计一块难啃的骨头。

　　（三）科林格里奇困境

　　科林格里奇困境描述的是试图控制或引导科技发展方向的监管主体所面临的“两难困境”：即规制主体事前很难预测创新的未来方向，事后又难以承受创新的意外后果。从本质上讲，科林格里奇困境是关于有效控制技术风险所必需的两类社会条件——信息和控制——之间的紧张关系的经典描述：一方面，技术风险的有效控制，需要充分了解技术风险是什么、受哪些活动的影响以及通过什么因果机制施加影响等信息，这些信息关系到“要不要监管”“怎样监管”以及“监管的成本和效益如何”等问题的准确回答；另一方面，技术风险的有效控制，还对控制主体的控制能力提出了要求，这些要求包括控制的技术能力、控制权源、控制权限及其合法性基础等。科林格里奇困境是任何创新国家都无法回避的现实问题。

　　

　　面对新质生产力提出的法治新挑战，我们不能粗暴地采取“旧瓶装新酒”的办法，通过对现行法律的扩张解释和类推适用解决新质生产力形成和发展过程中带来的法律新问题，这种削足适履的做法必然会遮蔽新质生产力形成和发展过程中的法律问题的特殊性，不当阻碍科技与法律之间的良性互动发展。

　　一是繁荣科技法学，加大科技监管的理论供给。法律与科技之间的关系具有交互性、动态性和复杂性等特征，由此决定了研究法律与科技的互动发展是一门专门的学问，需要法学专家持续的智力投入。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》提出了加快发展科技法学的明确要求，这既顺应了科技蓬勃发展的时代潮流及其对法治建设的最新要求，也为新时代法学研究指明了具体方向。

　　科技法学是关于法律与科技如何相互影响、相互促进或者如何以其他方式塑造彼此的发展的学问，它通过其特有的问题意识、基本范畴、理论工具、研究方法以及学界的理性对话，就法律与科技互动发展的关键问题达成最低限度的共识，以便为国家制定完备、科学的科技法律法规体系提供理论指导。学科具有目录性和规范性功能，指引我们研究什么和怎么研究，繁荣科技法学将有助于吸引对科技法学有着共同兴趣爱好的专家学者，汇智聚力研究科技规制中的重大理论和实践问题，为我国制定完备的科技法律法规体系提供理论支撑。

　　二是坚持系统观念，推动科技监管的一体设计。新质生产力形成和发展所依托的颠覆性科技和前沿科技，种类繁多、复杂多变，各种颠覆性技术或前沿技术之间既有个性也有共性，而其引发的法律挑战往往共性大于个性，这既是科技监管一体设计的事实基础，也对科技监管的一体设计提出了明确要求。反观我国目前科技监管的理论研究和制度设计，针对特定技术领域的碎片化监管成为理论研究和制度设计的主流，人脸识别、大数据、区块链、人工智能、无人驾驶……每每出现一个新的技术，法学界都会对其引发的法律问题进行深入系统的讨论，提出了切实可行的对策建议，进而推动各领域法律法规或其他规范性文件的繁荣。遗憾的是，这种忽视各种技术共性法律问题的碎片式研究或碎片式立法，既会带来“盲人摸象”般的认识上的片面性，也会导致制度设计上的叠床架屋和法律适用上的无所适从。更为严重的是，这种理论研究和制度设计往往将我们有限的研究力量和制度资源导向看似繁荣的热点科技，忽略了对新兴科技共性问题的深入分析，提出了治标不治本的应对之策。为此，我们应坚持系统观念，在分析新兴颠覆性科技的共性法律问题的基础上，对科技监管进行一体设计，以避免科技监管中的“见树不见林”之弊。

　　三是坚持包容审慎，推动监管沙盒的具体实施。在瞬息万变、纷繁芜杂的颠覆性科技创新时代，科技监管必须回答要不要监管、监管什么、如何监管以及何时监管等问题，这并非易事。监管者是应该在没有充分事实依据的情况下匆忙上阵，还是选择“让子弹飞一会儿”？事实上，这两种极端均不可取。科林格里奇困境认为，如果因为担心科技创新的不良后果而过早实施科技监管，那么可能会不当抑制创新；如果担心对科技创新认识不足而较晚实施控制，那么新兴科技或许已经成为社会或经济结构的一部分而难以控制或成本高昂。这一困境的解决，取决于监管者能否发展出一套积极的、动态的、回应性的监管框架，而包容审慎则应成为这一监管框架的理念基础。

　　包容审慎监管是监管领域对政府与市场关系的最新理论表述，要求政府以包容之心对待新经济，给予其必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，从而实现安全与创新之间的动态平衡。具体到监管工具的选择上，引入和实施监管沙盒至关重要。监管沙盒最早见于金融监管领域，是指监管者建立一种监管框架，在采用适当安全措施的前提下，允许金融科技创新公司在真实的市场环境中，测试其具有创新性的产品、服务或商业模式，并且不会因此而遭受通常的监管后果。监管沙盒是监管者在无法准确获悉科技创新不良后果的情况下而采取的一种试错机制，既可以有效防范科技创新可能引发的未知风险，又可以有效激励市场主体的科技创新热情，是克服科林格里奇困境的一剂良药。

　　（作者系西南政法大学人工智能法学院院长、科学技术法学研究院副院长、教授）

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