自由贸易港法规制定权的定位及行使路径

　　2018年4月13日，在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上，习近平总书记郑重宣布：“党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系。”2020年，中共中央、国务院印发的《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《总体方案》），明确了自由贸易港制度体系建设的目标要求和时间安排，即到2025年，初步建立以贸易自由便利和投资自由便利为重点的自由贸易港政策制度体系；到2035年，自由贸易港制度体系和运作模式更加成熟。自由贸易港制度体系包括以海南自由贸易港法为基础，以地方性法规和商事纠纷解决机制为重要组成的自由贸易港法治体系。2021年6月10日，《中华人民共和国海南自由贸易港法》颁布施行，其中第10条明确赋予海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规的权力（以下简称“自由贸易港法规制定权”）。由此，海南形成了“一地三立法权”的局面，即省级层面同时拥有一般地方性法规制定权、经济特区法规制定权和自由贸易港法规制定权。自由贸易港法规制定权是一种新型的地方立法权，是海南推进自由贸易港制度体系建设的重要工具。对自由贸易港法规制定权的定位和行使路径进行研究，在实践上有助于更好地发挥中央赋予海南的政策优势，优化自由贸易港制度体系；在学理上有助于丰富和发展我国地方立法权理论体系，促进地方立法权理论体系的进一步完善。

　　

　　在海南“一地三立法权”的局面中，一般地方性法规制定权、经济特区法规制定权、自由贸易港法规制定权的主体均是海南省人大及其常委会。《海南自由贸易港法》颁布实施以来，为了推进法律规则的落地，海南省人大及其常委会先后制定了《海南自由贸易港优化营商环境条例》《海南自由贸易港公平竞争条例》《海南自由贸易港社会信用条例》《海南自由贸易港征收征用条例》《海南自由贸易港企业破产程序条例》《海南自由贸易港市场主体注销条例》等25个支撑和落实自由贸易港建设的法律规则。上述法律规则具有如下特点：

　　科学性。坚持科学立法、依法立法原则，紧扣《海南自由贸易港法》第21、23、24条等规定，依据“具体办法由海南省人民代表大会及其常务委员会制定”的授权，初步完善了海南自由贸易港制度规则体系，为自由贸易港建设提供细致的规则与有力的保障。

　　先进性。习近平总书记强调，海南要“打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的开放新高地”。海南自由贸易港法治建设立足我国国情，对标世界先进经贸规则，将CPTPP、RCEP等先进规则和世界著名自由贸易港先进立法经验，融入海南自由贸易港法律规则体系，有序推进先行先试和压力测试。

　　体系性。除上述海南省人大及其常委会系统性制定的自由贸易港法律规则之外，国家各部委会同海南省还相继制定出台了《关于支持海南自由贸易港建设放宽市场准入若干特别措施的意见》《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021年版）》等规则，进一步丰富和完善了海南自由贸易港法律规则体系，促进了自由贸易港政策和制度体系的初步完善。

　　开放性。一方面，坚持深化改革开放，通过法律制度促进和深化开放，促进海南自由贸易港的建设和发展；另一方面，对海南自由贸易港的建设，也保持全面开放的态势，并通过各种法律规则和制度体系进行保障和体现。

　　针对性。立足海南实际，准确把握海南自由贸易港建设中的痛点、难点、堵点问题，不断丰富和创新立法形式，推进“小切口”立法，加强“大块头”与“小快灵”之间的逻辑联系，取长补短，制定简明管用的“短条例”，增强立法的针对性、实用性、可操作性，提升立法的质量和效率，使自由贸易港立法有一个全新的面貌。

　　

　　一般地方性法规制定权源自宪法和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》所规定的地方作为管理者的固有职权，一般地方性法规的立法属于职权性立法。根据《立法法》第82条第1款的规定，一般地方性法规的立法被分为执行性立法和创制性立法。执行性立法是指地方作为上位法的执行者，就上位法执行的具体事项进行立法，其特点是完全受上位法的控制，必须根据上位法的明确规定来制定具体规范。创制性立法是指地方作为地方性事务的管理者，就地方性事务的管理自主制定规范，其前提是上位法未就某个事项或问题作出规定，其以地方性事务为界，并需遵循全部法律保留原则。

　　与一般地方性法规的立法相比，经济特区法规和自由贸易港法规存在以下两项明显差异：第一，经济特区法规和自由贸易港法规的立法属于授权性立法。职权立法和授权立法的区分依据在于立法权的来源，经济特区立法权是基于全国人大的授权决定，而自由贸易港法规制定权是基于《海南自由贸易港法》的授权规定。第二，经济特区法规和自由贸易港法规可以进行变通性立法。经济特区立法和自由贸易港法规立法主要是针对中央授予事务，进行改革试验，在遵循基本原则的前提下，可以对上位法做变通规定。

　　（一）经济特区法规制定权与自由贸易港法规制定权的行使界限

　　在事项范围上，全国人大1988年作出的《关于建立海南经济特区的决议》采用“一揽子”的授权方式将经济特区法规制定权授予海南，但是并未对其立法事项范围作明确规定。授权决定仅规定“根据海南经济特区的具体情况和实际需要”，所谓“经济特区”是指实行特殊经济政策和经济体制的地区。因此，经济特区法规制定权的事项范围应限于经济类事项及相关管理活动。而根据《海南自由贸易港法》第10条的规定，自由贸易港法规制定权的事项范围限于“贸易、投资及相关管理活动”。

　　在与上位法的关系上，有学者认为经济特区法规制定权只能对相对法律保留事项进行变通，有学者认为经济特区法规制定权能变通绝对法律保留事项。关于自由贸易港法规与上位法的关系，从效能和目的角度分析，在适用范围相同但事项范围更小的情况下，在经济特区法规制定权的基础上配置自由贸易港法规制定权，究其原因是海南原有的立法权无法满足自由贸易港建设的实验性、改革性需求，这就说明自由贸易港法规制定权的变通性和突破性是超越经济特区法规制定权的。此外，《总体方案》赋予了海南全面建成具有较强国际影响力的高水平自由贸易港的任务，为了完成任务，也需要赋予海南更具有变通性和突破性的立法权。

　　（二）一般地方性法规制定权与自由贸易港法规制定权的行使界限

　　在适用范围上，一般地方性法规适用于海南省所有的行政区域，而根据《海南自由贸易港法》的规定，自由贸易港法规适用于作为自由贸易港的海南岛全岛。

　　在事项范围上，一般地方性法规制定权的运用是“根据本行政区域的具体情况和实际需要”，即只要属于地方事权的范围即可。而自由贸易港法规制定权的事项范围限于“贸易、投资及相关管理活动”。

　　在与上位法的关系上，一般地方性法规制定权不得与上位法相抵触，执行性立法要以上位法为依据，遵循全部的法律保留原则。《立法法》第109条第5项规定，自由贸易港法规报送备案时，应当说明变通的情况。《海南自由贸易港法》第10条第3款规定，海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的，应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。因此，自由贸易港法规制定权在“遵循基本原则”的前提下，可以对上位法做变通规定，对法律保留事项进行一定的突破。

　　

　　全面深化改革需要法治保障，海南自由贸易港法规是海南自由贸易港建设过程中重要的法治保障。海南要把握好自由贸易港法规制定权，用足用好这一立法权，以立法促进制度集成创新，发挥法治引领和保障自由贸易港建设的作用。

　　第一，要始终坚持党的领导，以习近平总书记在海南考察时提出的“三个不动摇”指引和统领自由贸易港法规制定权的行使。自由贸易港是投资和贸易的自由，而不是政治和意识形态的自由。要保证自由贸易港法规制定权始终在党的领导下进行，确保正确政治方向，才能有效应对高水平开放过程中所面临的风险挑战。海南自由贸易港立法必须坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻习近平总书记关于海南工作的系列重要讲话和指示批示精神，贯彻落实《海南自由贸易港法》和《总体方案》，围绕“一本三基四梁八柱”的战略框架，立足自由贸易港建设实践，坚持急用先行，分步骤、分阶段加快推进重点领域立法，回应中国特色自由贸易港高质量发展的新要求。

　　第二，把握好自由贸易港法规“创制”和“变通”的关系。创制和变通是海南自由贸易港法规制定权的基本属性，用好用足用活创制权与变通权，关键就是要把握“创制”的依据和“变通”的尺度。根据《海南自由贸易港法》第10条的规定，自由贸易港法规制定权的行使范围限于贸易、投资及相关管理活动，其目的是为了更好地推进贸易、投资自由便利，推进以贸易投资自由化便利化为重点、与高水平开放相适应的海南自由贸易港政策制度体系建设。一方面，海南自由贸易港建设需要就贸易、投资及相关管理活动立法立规创设更多的新制度，创制的方向是最高水平开放，对接国际高水平经贸规则，主动适应国际经济贸易规则的发展趋势。围绕贸易自由便利、投资自由便利的相关事项，包括相关的经济活动和管理活动，均应纳入自由贸易港法规制定权的行使范围，以充分发挥海南自由贸易港立法权的作用与功能。另一方面，要把握好尺度，基于上位法授权目的和自由贸易港的建设需求，全面、准确把握“贸易、投资及相关管理活动”，保证自由贸易港法规制定权在授权领域内行使。《海南自由贸易港法》对自由贸易港法规制定的程序作出约束，即对法律或者行政法规的规定作变通规定的，应当说明变通的情况和理由，而涉及国家专属立法事项的应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。基于自由贸易港法规变通的报备及批准要件，海南省人大及其常委会应当与全国人大及其常委会、国务院建立沟通机制，以提升立法质量和效率。

　　第三，明晰海南自由贸易港法规的调整范围。《海南自由贸易港法》第10条规定，海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，就贸易、投资及相关管理活动制定法规，在海南自由贸易港范围内实施。那么，如何理解“贸易、投资及相关管理活动”？因为该条规定的法律用语与《立法法》第8条规定的法律保留事项的法律用语不同，难以对应《立法法》的相关规则，无法形成《海南自由贸易港法》与《立法法》的有效衔接。这样的规定在实践运用中容易产生争议，如破产制度、教育制度是否属于“贸易、投资及相关管理活动”。

　　在实践中，对“贸易、投资及相关管理活动”的理解也形成了两种不同的认识。一方面，狭义的理解，即仅就《海南自由贸易港法》第二章“贸易自由便利”、第三章“投资自由便利”中的规定才能制定海南自由贸易港法规。另一方面，广义的理解，即“贸易、投资及其相关管理活动”涵盖“种业、医疗、教育、体育、电信、互联网、文化、维修、金融、航运等重点领域”。实际上《海南自由贸易港法》除了第二章、第三章外，在其他章节也规定了有关贸易、投资及其相关管理活动的内容，如第四章有关税收征管的规定，第六章关于数据流动、运输便利化、出境入境管理的规定，第七章有关跨境资金流动管理、风险防控的规定等。因此，对于“贸易、投资及相关管理活动”的广义理解更符合立法的本意，也有利于更大范围的制度集成创新，需要尽快形成共识。

　　（作者系中国法学会立法学研究会副会长，海南大学教授）

　　● 责任编辑：孙雅南