数字经济时代的法律挑战与学术使命

　　创新对于人类文明进步的意义重大，党的十九届五中全会描绘了我国在创新驱动发展方面的远景目标，要求到2035年“进入创新型国家前列”。党的二十大报告进一步要求“加快实施创新驱动发展战略”“加快实现高水平科技自立自强”。在数字经济领域，创新已成为推动数字经济发展的原动力之一。但创新也是一把“双刃剑”，大多数商业创新都携带着“副产品”。正如人类进入工业化时代后不得不承受相伴而来的事故风险那样，人类在数字经济时代同样难以拒绝生产生活数字化所隐含的风险。由此引发的问题是：在享受数字经济创新带来的社会福利的同时，如何应对数字经济创新的“副产品”？

　　

　　数字经济领域的创新往往比工业时代的创新速度更快，转眼之间已成生活必需品的电子支付、即时通讯、网约车、网络点餐等数字技术创新，几乎是以猝不及防之势将社会公众裹挟进入数字经济的算法系统和技术架构。在约束机制上，数字技术架构对人类行为的束缚作用往往比法律的约束更为强大，因为“个人可决定不遵守立法，但通常不得不遵守技术强加于人的规范”。在法律治理问题上，一切困难的根源均在于，我们既期待创新，又不得不警惕创新的意外后果。既有研究认为，“试图控制一项技术是困难的，而且几乎是不可能的。因为早期当它可控时，对其有害后果的认知尚不足以确保控制它的发展；但当这些后果出现时，管控已变得昂贵且缓慢。”这是当今数字经济领域面临的核心难题。

　　首先，在法的价值判断上，面对具有“双面性”的数字经济创新，法律究竟应侧重于鼓励创新还是侧重于防范创新的意外后果？介于两难之间，若法律侧重于鼓励创新，则可能要承受创新的意外后果，甚至是不可逆的后果；若侧重于防控创新之意外后果，则可能以牺牲创新活力和经济效率为代价。这可称为“创新的价值悖论”。这种悖论在无人驾驶汽车决策伦理与人工智能的致害问题上表现得尤为突出。面对数字经济领域的创新，我们很难在自治与管制之间做出明白无误的选择。

　　其次，在规制体制的设计上，动态的商业创新无疑需要灵活的规制方案，但数字市场的繁荣发展又离不开稳定、可预期的市场规则。后者是激励商人投资、塑造市场信任的基础性保障。介于“灵活”与“稳定”的双重需求之间，市场规制法很难对数字经济创新作出妥当回应。这深刻反映出传统法治观念在数字经济领域遭遇的两难困境，可称为“商业创新的规制悖论”。根据问题与对策相匹配的规制原理，解决规制悖论的理想方案是构建兼具灵活回应能力和稳定可预期的数字市场规制体制。这显然并非法律规则的局部调整所能实现，唯有反思法治的基本理念、调整市场规制法的运行逻辑方可有效应对。

　　最后，在法律评价结果上，法的运行逻辑最终还要回到合法与非法的两条轨道。但数字经济领域的商业创新只要不是专门用于加害他人或犯罪用途，通常很难在合法与非法之间做出黑白分明的选择。一项数字经济创新可能被用于增进社会福利，也可能被用于致害他人。以大数据技术为例，基于个人信息的数据画像既可用于向客户提供更精准的商业服务，也可用于披露隐私或人身伤害，不管是立法者还是执法者都很难对这种“双面性”事物作一刀切的法律评价。

　　

　　中国特色的社会主义市场经济体制要求我们走创新驱动型的发展战略，而数字经济创新的规制困境又要求我们在鼓励创新的同时防范创新的意外后果。在“鼓励”与“警惕”的双重约束之间，市场规制法该如何应对？这是我国当下面临的棘手问题。

　　（一）先鼓励—后治理的传统模式批判

　　结合实践情况来看，商业互联网和数字经济产业自进入21世纪以来总体上走的是“先鼓励—后治理”的规制模式，这在电子商务、网络搜索、大数据应用等领域均有集中体现。分事前鼓励与事后治理两阶段处理这一做法的优势在于，一方面可充分激励多元市场主体的创新潜力，另一方面还可节约因事前信息不对称带来的识别成本和规制成本，事后当问题出现时，再根据实际问题对症下药。但若出现不可逆转的风险时，“先鼓励—后治理”的发展模式将积弊重重。因为事前鼓励不仅可能引发政策套利和低质量的创新，而且无法激励企业事前考虑内化其行为的社会成本；事后的治理在创新密集型产业不仅是一种浪费，而且往往也是无效果的。因此，“先鼓励—后治理”的静态规制思维难以匹配数字经济的动态发展规律，我们应摒弃这种两阶段的规制模式，代之以创新与规制同步进行的动态规制。

　　（二）创新与规制同步进行的动态化思路

　　唯有对数字经济创新实施动态的跟踪评价与规制，方可趋利避害，兼顾创新与规制的双重任务。“动态规制”在学术上并非新事物，但要付诸实践，关键难题在于，动态的商业创新需要灵活的规制方案，但数字市场的繁荣发展又离不开稳定、可预期的市场规则。这种张力在数字经济领域体现得淋漓尽致。规制商业创新需要更加灵活的制度安排，但数字市场运转又需要稳定且可预期的市场规则。介于“动态”与“稳定”的双重约束之间，理想的方案是打造兼具灵活回应能力和稳定可预期性的数字市场规制体制。

　　在尊重数字经济的动态发展规律和法治的基本运作原理基础上，总体应对思路是：在（稳定的）法治轨道上构建（动态的）数字市场规制体制。相较于灵活应变的人治与政策之治，法治的重大优势在于，可为市场主体提供相对清晰的行为预期，这是激励商业投资和创新的基础性保障，也是中国数字经济发展不可或缺的制度基础。因此，动态的规制必须运行在法治的轨道上。根据这一思路，我们可合理期待的是，在法治的轨道上规制数字市场可为广大市场主体提供清晰、稳定、可置信的行为预期，这是激发企业创新精神和市场活力的基础性保障；与此同时，在法治框架下将动态规制的灵活性元素融入具体的规制体制和规制工具中，有助于趋利避害，助推中国的数字经济产业走向高质量发展的道路。这需要改造传统法治理念和体系，在实体法和程序法的设计上引入时间和空间观念，构建动态化的回应机制，迈向动态发展的市场规制法。

　　

　　引入动态规制思维，是引导中国数字经济在管制与自治之间走出一条高质量发展的“第三条道路”。这需要在立法技术上引入法的动态更新机制，将以下三项制度作为支撑：

　　第一，试验性立法。我国《立法法》第9条规定了试验性立法的适用范围，第10条规定了试验性立法的程序和时限。试验性立法常以“暂行规定”和“地方立法”为载体，前者是在立法条件尚不成熟时授权行政机关制定暂行法规或规章；后者是在特定地域范围内进行立法实验。对于决策信息不充分且时效性较强的领域，适合以试验性立法来探索经验。

　　第二，立法后评估。顾名思义，试验性立法只是一种规制“实验”，并非一劳永逸之策，此种立法重在测试市场反应，并根据效果反馈来优化规制标准、改进规制体制，经由实践探索而臻于完善。因此，试验性立法须辅之以立法后评估方可实现动态化运转。《立法法》第63条也规定了“立法后评估”制度。

　　第三，立法预设日落条款。立法后评估须辅之以修法程序才能形成完整的动态反馈循环。但修法程序的启动往往存在不确定性，为减少程序启动障碍，试验性立法内部可预设日落条款，为制度评估和更新设定倒计时。《立法法》第10条限定授权立法的“授权期限不得超过五年”，这为试验性立法自行设定日落条款提供了上位法依据和时间的上限。

　　上述三项制度为市场规制法的动态改造提供了思路和制度框架，有助于缓解“策划创新模型”在实践中面临的信息不对称问题和激励偏差。“策划创新模型”中设定的初始标准或目标，可通过预先设定的日落条款，以失效倒计时的方式引入动态更新机制，根据实践情况不断修正规制标准或规制目标，以此引导高质量的创新。任何因创新速度快而需要动态调整的领域，都可通过预设日落条款，督促立法者或规制者定期评估并不断更新规制标准，进而引导商业创新，或将创新成果用于反哺规制体制。

　　

　　数字经济的创新发展不仅给法治实践带来挑战，也给学者的学术研究提出了新的要求和使命。数字经济的规制难题，为学术研究提出了以下三个方面的要求：

　　第一，数字法学的研究要注重服务创新驱动发展战略，正所谓“不发展是最大的不安全”，但同时又要防控数字经济创新可能带来的社会风险，尤其是不可逆的社会风险。这要求我们的法学研究必须“在风险与风险之间权衡”。

　　第二，动态发展中的数字经济创新需要动态化的规制体制，这意味着“求变”。但市场对新技术的研发投资却又建立在稳定、可预期的法律规则基础上，朝令夕改的规则将抑制市场预期和远期投资。这一两难困境对数字法学研究提出了新的要求，我们需要在“变与不变之间权衡”。

　　第三，数字经济领域衍生的社会问题很多都是全新的法律问题，在通往法治化的道路上没有现成的经验可供借鉴。这对于中国法学的发展而言，既是挑战，也是机遇。数字法学研究要努力推动新知识的创造，逐步构建中国自主的法学知识体系。在学科建设上，数字法学要跳出传统的公私法二元结构和部门法分立格局，应注重交叉学科研究。作为交叉学科研究的极佳样本，数字法学有望推动跨部门法的法学知识体系构建。

　　总之，创新是一把“双刃剑”，在我国的创新驱动发展战略之下，我们既期待创新，又要警惕创新的意外后果。这要求我们的学术研究要在法治的轨道上融入动态规制的灵活性元素，遵循数字经济的发展规律来打造动态规制体制，以便为广大市场主体提供相对清晰、稳定、可信的行为预期，这是激发企业创新精神和市场活力的制度保障。

　　（作者系南京大学法学院教授，第十届全国杰出青年法学家）

　　● 责任编辑：刘瑜