通往海运强国之路的中国海商立法

　　新中国的海商立法始于1951年，完成于1992年，并于1993年开始实施，其间凝聚了几代法律人的心血。对于《中华人民共和国海商法（以下简称《海商法》）的诞生，我们不仅要感谢当年为组织、制定《海商法》呕心沥血的各级领导和法律专家们，更要铭记法律界和实务界那些已故的前辈为立法作出的重大贡献。值此纪念《海商法》实施三十周年之际，回顾我们走过的道路，总结立法的经验，分析新时代出现的新情况，研究应对挑战的新举措，对于我们完善海事法制建设，实现从海运大国走向海运强国的宏伟目标，无疑具有重要的意义。

　　

　　为使我国《海商法》经得起实践的检验，在党和政府的领导下，参与立法的人员本着认真负责的精神，进行了大量艰苦细致的调查研究、方案论证和征求意见的工作，力求使法律中的制度设计科学、严谨，真正符合立法法的要求。直到《海商法》即将通过时，专家们还在对相关的制度设计进行打磨和推敲。在此期间，我有幸参与了其中三个环节的工作：其一，根据原交通部有关安排，对法律条文进行审读和校对。其二，在《海商法》成稿并提交国务院之前，针对其中的若干制度设计做出文字说明，说明的重点主要集中于海上货物运输合同制度，例如，在海上运输中，为何要赋予承运人对船员的航海过失（即驾驶船舶的过失和管理船舶的过失）免责的权利，其法理依据何在；为何在借鉴《汉堡规则》关于承运人迟延交付货物的责任之规定时，没有完全照搬规则中规定的条件，此种结构设计有何特殊意义；为何在货物灭失、损坏和迟延交付的问题上要实行承运人的责任限制制度，承运人享受此种权利的条件是什么；为何要对提单项下的海运货物索赔规定为期一年的短期诉讼时效，此种设计所考虑的因素有哪些。其三，在《海商法》提交全国人大审议通过之前，以学者的身份参加了由时任国务院秘书长罗干同志主持召开的协调会（参加会议的有原交通和经贸两部的领导以及学界、实务界的代表）。在国务院领导同志的组织和协调之下，与会同志达成的共识可以概括为：与海商立法有关的任何机构和部门的同志，都应站在国家和民族的立场而不是本部门的立场上对待海商立法；海商立法的根本宗旨是促进国际经贸的发展和维护当事人的合法权益；《海商法》中的制度设计和安排既要符合国际航运和贸易实践中的通行做法，又要兼顾我国的国情。协调会对于统一人们的思想、加快《海商法》通过的进程，无疑具有重要的意义。

　　

　　海商立法的重心是海上货物运输合同制度，该项制度不仅关系到船、货双方的切身利益，而且与海上保险、共同海损等项制度密切相关。在上个世纪80年代重启《海商法》的制定工作时，国际上已有三个调整海上运输关系的公约（即1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》和1978年《汉堡规则》）。我国虽然不是上述任何一个公约的缔约国，但这却为我国的海商立法提供了有利条件，我们不必拘泥于任何一个公约的结构设计，可以结合我国的国情，广泛地吸取各个公约中的先进、合理的成分，从这个意义上说，我国的《海商法》是一部博采众长、兼容并蓄，体现时代特色的法律。《海商法》实施三十年来，在以下诸方面发挥了不可低估的作用：

　　第一，结束了海事审判无法可依的局面。在《海商法》颁布之前的一个很长时期里，我国由于缺少一部调整海上商事关系的法律，致使审判实践中没有明确、具体的法律制度可以适用。虽然在1985年国家制定并颁布了涉外经济合同法，但其中只包括一些调整涉外经济合同关系的原则性规定，并不能解决海事纠纷中出现的大量具体问题，司法机关在处理海事争议时只能依据国家制定的一些政策性规定，并适度参照国际惯例。此种状况在一定程度上影响了海事审判工作在国际上的形象。《海商法》的颁布和实施，终结了海事审判无法可依的局面，自此以后，全国的海事审判工作有了根本性的改观。

　　第二，促进了海事审判的专业化。海事审判的涉外性、技术性极强，对法官队伍的素质有非常高的要求。为了准确把握《海商法》中的各项制度并正确地加以适用，全国的海事审判机关组织法官们不断地钻研海商法理论，深入了解国际航运和经贸实践，认真总结国外的先进司法经验，通过学习、研究和探索，造就了一支高素质的专业法官队伍。

　　第三，为振兴海事仲裁事业创造了条件。我国的海事仲裁始于1959年中国海事仲裁委员会成立之时。在《海商法》颁布并实施前的三十余年里，海事仲裁虽然也受理了一些关于海上船舶碰撞、海难救助、船舶租赁、海洋环境污染损害以及海运合同纠纷等案件，其历史功绩不容否认。然而，由于仲裁实践中缺少可以适用的实体法，严重地束缚了海事仲裁事业的发展。可喜的是，随着《海商法》的颁布和实施，我国海事仲裁的公信力和影响力逐步得到提升，这一点已被近年来海事仲裁取得的业绩所证实。

　　第四，《海商法》的实施为确立我国海运大国的地位创造了必备的条件。考察一个国家在国际海运界的地位，不仅要看该国的船队规模，更重要的是要看该国的法制建设水平，一个海商法体系尚未建立起来的国家，还不能称之为真正意义上的海运大国。在《海商法》制定之前，我国虽然也建立起了一支规模可观的远洋船队，但我国在国际海运界的地位却一直未能得到应有的重视。《海商法》的颁布和实施，使我国在法制的层面具备了成为海运大国的资格和条件。迄今为止，我国已连续17次当选为联合国国际海事组织（International Maritime Organization）的A类理事国，这与我国海事法制的建立和完善具有必然的联系。近年来，随着我国国际地位的日益提升，我国的海商立法也得到了国际社会的广泛关注，在本人参加过的中英、中美、中日、中韩海商法比较研讨会上，国外的许多专家、学者对中国的《海商法》给予了很高的评价，这种场景在三十年前是不能想象的。

　　

　　实践证明，我国《海商法》是经受住时代检验的法律。然而，时至今日，国际形势毕竟发生了很大的变化，海商立法也面临着许多新的挑战。首先，从科技发展的角度而言，随着电子商务模式的普及，过去适用于纸质文件的货运单证制度亟待改革和完善；随着高新技术在船上的应用，对船员适任能力的标准需要进一步提高；随着人工智能技术的出现，须为改革现行的承运人责任制度作出预案。其次，从“一带一路”建设的角度来看，过去那种适用于单一运输方式的立法模式有待重构，在立法中应充分兼顾“一带一路”沿线国家的地理环境，树立“下海、登陆、上天”的立体化思维模式，虽然在现阶段我们还没有制定出一部完善的国际多式联运法律，但至少应将海上运输法律制度与调整其他运输方式的法律制度有机地对接起来。第三，从新兴海上服务业的角度来看，《海商法》中的相关制度还有待进一步的补充。例如，近年来，海上观光旅游活动日渐增多，而现行的海上旅客运输合同制度却仍然停留在传统的、狭义的层面上，承运人只要按照合同的约定，将旅客由一港安全地运至另一港，即视为履行了运输合同下的义务，此种制度设计显然不能适应变化了的形势。在现今的海上观光旅游活动中，乘坐船舶的人们兼具旅客和游客的双重身份，承运人为他们提供的服务已不再局限于海上运输，其中还包括餐饮、文体、娱乐等方面，虽然这些服务内容不能完全归于《海商法》的调整范围，但至少在立法中应明确地界定承运人和旅游服务机构之间的权利、义务和责任范围。最后，从国际立法的大趋势来看，也要求我们在立法中不断地拓展视野。国际海事组织为当代海事立法确立的宗旨是“让航行更安全，让海洋更清洁”，基于这一宗旨而制定的公约虽然属于管理类的或称公法类的公约，但其中的制度设计却越来越对私法制度产生直接的影响。例如，在传统的海商法制度下，鉴于船舶航行过程中承运人无法对船员的行动实行直接、有效的监督和指导，故赋予了承运人对船员的航海过失免责的权利。但是，在现代科技条件下，船员与船舶公司之间的联系渠道逐渐畅通，为此，在国际海事组织制定的《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》（即航运界熟知的《ISM规则》）中，确立了一种新型的“船-岸”联系制度，在这一制度下，船舶公司有责任为每艘船舶指定一名或数名能够直接同公司的管理层取得联系的岸上人员，被指定的岸上人员应对船员所采取的安全营运和防污染措施实施监控，并为航行中的船舶提供足够的资源和岸基支持。在这种制度下，无疑会将船员的行为与岸基操作人员的行为联系起来，船员在岸基操作人员的监控或指挥下出现的疏忽或过失有可能被解释为承运人的疏忽或过失。据此，承运人还能否主张对船员的航海过失免责的权利，这是在今后的立法或修法的过程中必须直接面对并加以思考的问题。

　　

　　我国的海商立法虽然起步较晚且历经波折，但在上个世纪80年代重新启动这一工程时，已有一些相关的公约可以借鉴，加之五六十年代的资料积累，使《海商法》的制定具备了必要的基础性条件，也在一定程度上避免了在立法中可能遇到的弯路。然而，彼时我国的经济毕竟从计划经济中脱胎不久，市场经济体制尚未完全建立起来，受当时的条件和视野的限制，《海商法》的制度体系中还存在一些不够协调的地方，需要通过修订法律进一步完善。从宏观层面来讲，《海商法》中有两种关系有待理顺。

　　首先，应理顺国际公约与我国国内法的关系。与我国《海商法》有关的国际公约有两类：一类是我国缔结或参加的国际公约。以《1989年国际救助公约》为例，该公约的根本宗旨是鼓励救助，即鼓励在任何水域、以任何作业方式、以任何合同形式，对遇险的任何财产进行救助。我国是1989年公约的缔约国，但《海商法》中的制度设计，与公约的规定存在一些不同：其一是关于救助作业的定义不同。公约意义上的救助作业是指对“遇险的船舶或其他财产”的救助，而我国《海商法》中的救助作业则是指对“遇险船舶和其他财产”的救助，“或”与“和”虽然只是一字之差，意义却截然不同，前者既包括遇险船舶载运的货物，也包括不是由船舶载运的但在海上遇险的其他财产，而后者从词义上来看，只能被解释为处在遇险船上的财产（即船载货物）。其二是适用的救助合同形式不同。早在《1910年统一海难援助和救助某些法律规定的公约》中，海难救助实行的是“无效果-无报酬”的原则，但在《1989年国际救助公约》中，救助合同已不限于“无效果-无报酬”的合同格式，公约第6条（《救助合同》）明确规定，除非合同中另有明示或默示的约定，公约适用于任何救助作业（即指以任何合同形式从事的救助作业）。然而，在我国《海商法》第179条的语境之内，救助合同被限定为“无效果-无报酬”的合同格式，至于其他类型的救助合同（例如在救助作业中经常被采用的所谓雇佣救助合同）却被指向了“其他法律”的调整范围。对此，有必要通过修订法律使之回归到公约的语境之内。与我国《海商法》有关的另一类公约是指我国虽未参加，但在立法中加以吸收或借鉴的公约。例如，就海上货物运输公约而言，我国并未参加《海牙规则》《维斯比规则》和《汉堡规则》，但在《海商法》中却不同程度地吸收了上述公约中的某些概念，例如，为了使承运人的受雇人或代理人可以享受承运人在运输合同下的抗辩和责任限制权利，《海商法》中吸收了《维斯比规则》中的“非合同之诉条款”；为了把接受承运人的委托从事货物运输或部分运输，或根据委托从事此项工作的任何人所从事的活动都置于《海商法》的调整范围，《海商法》中还吸收了《汉堡规则》中关于实际承运人的概念。但是，从实际效果来看，与货物运输关系密切的港口经营人却无法享受承运人的受雇人或代理人的权利，也没有被纳入实际承运人的范畴之内，此种效果对港口经营人来讲显然有失公允。为此，有学者建议在《海商法》中引进2008年《鹿特丹规则》中的“履约方”制度，进而将港口经营人定义为承运人的履约方。但是，《鹿特丹规则》的产生背景和采用的立法技术既不同于《维斯比规则》也有别于《汉堡规则》，故在移植“履约方”制度时，必须注意和来自其他公约的制度之间的协调，否则会导致概念上的混乱和制度之间的冲突，继而破坏法律的整体结构。

　　其次，应理顺适用法律和国际惯例的关系。根据《海商法》第268条的规定，我国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。由于此种规定过于笼统，人们对法律和国际惯例的适用顺序在认识上的不一致，其中有一种观点认为《海商法》与民法典作为特别法与基本法之间的关系，认为在《海商法》中没有规定的，自当适用民法典的规定，《海商法》和民法典均无规定时，才适用国际惯例。另一种观点则是从商法的理念出发，认为既然国际惯例也是海商法的渊源之一，故在《海商法》中没有规定时应首先适用国际惯例，只有当《海商法》中没有规定，又无相关的国际惯例可以遵循时，才适用民法典的规定。可见，在这两种不同理念的指导下适用法律，势必会导致不同的结果，故有必要在立法中对法律适用的顺序加以进一步的明确。

　　回顾几十年的历史可以看出，《海商法》的制定是一项系统而庞大的工程，这也是该部法律历经几十年才得以问世的一个重要原因。这是由该项立法的复杂性和难度所决定的。我们要以科学的态度和国际化的视野对待该项立法，推动我国的海商法体系和制度不断地趋于完善。只要我们坚持不懈的努力，我国由海运大国发展为海运强国的伟大目标一定会实现。

　　（作者系清华大学法学院教授）

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