剧本宣传引发的明星肖像权官司

　　关于对明星肖像权的使用，如果用于新闻报道等公益性场合应认定为合理使用，不需要征得本人同意；但如果属于营利性的商业利用，则需要得到明星许可，否则即构成肖像侵权。公益性文化新闻周刊为宣传剧本，配发明星照片是否构成侵权？2022年9月21日，上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）对外公布的一纸判决揭晓了答案。

　　

　　在上海有句俗语，对于老上海人而言，除了柴米油盐酱醋茶，开门第8件事，就是去买《上海电视》。这句俗语凸显了《上海电视》为百姓提供文化生活服务的初衷，也体现了它在老上海人心目中不可替代的重要地位。

　　《上海电视》周刊创刊于1982年，内容从最初的电视节目介绍，发展到后来的全方位娱乐报道以及现如今的时尚生活消费指引的融入。

　　后期娱乐报道的注入，使《上海电视》的面目焕然一新。既然是娱乐报道，自然离不开对剧本及明星的宣传。然而，2021年4月，《上海电视》却因为某期发表剧本宣传文章时配发国内某影视明星的照片，而惹上了一场肖像权官司。

　　将《上海电视》的出版、发行单位《上海电视》杂志社（以下简称杂志社）告上法庭的这位明星叫臧骅，是一名华语影视男演员、流行音乐歌手，曾登上中央电视台跨年晚会及春节联欢晚会。而让臧骅决定与杂志社对簿公堂的起因，则是《上海电视》刊发的一篇剧情评论稿件。

　　2021年年初，剧集《×心××》在腾讯视频上线播出获得好评。《上海电视》记者齐向平原本想找该剧主演臧骅做一个面对面的专访，但由于疫情等原因，齐向平通过各种渠道始终未能与臧骅及其经纪团队取得联系，遂放弃面对面专访形式，以剧集视角撰写了稿件《臧骅：……》的剧本宣传稿件（以下简称案涉评论稿）。稿件基于《×心××》的播出反响以及记者观剧感受，对剧情进行了公开报道，对该剧角色及臧骅的表演进行了分析。

　　后案涉评论稿发表在《上海电视》当年某期（以下简称案涉杂志），该期的封面页、目录页、内页共6次使用了臧骅的5张肖像照片，包括三张现代装照片和两张臧骅出演电视剧《×心××》时的剧照，其中三张现代装照片购买自“视觉中国”网站，共计使用4次，在淘宝店铺和微博上的照片内容为案涉杂志当期封面。

　　与此同时，杂志社通过官方注册运营的同名淘宝店铺公开售卖案涉杂志，使用该杂志封面照片共计4次；杂志社新浪微博用户“上海电视互动公社”发布微博对案涉杂志进行宣传，使用该杂志上封面照片1次。

　　臧骅获悉《上海电视》杂志刊发案涉评论稿，且在当期杂志及杂志社旗下网店、微博多次使用其照片后，认为杂志社上述行为涉嫌侵犯其肖像权，并于第一时间通过发送律师函的方式与杂志社交涉，要求其停止针对自己的侵权行为。

　　因沟通未果，2021年4月1日，臧骅以杂志社为被告，向上海市静安区人民法院（以下简称静安法院）提起民事诉讼，要求被告杂志社删除其所属淘宝店铺和微博账户上侵犯原告臧骅肖像权、姓名权的照片，在《中国新闻出版报》上向原告公开赔礼道歉，并赔偿其经济损失20万元及公证费、律师费、差旅费等合计7175元。

　　静安法院经审理认为，被告杂志社的上述使用原告臧骅肖像的行为，系为配合案涉评论稿报道、宣传《×心××》剧集，在使用臧骅照片及在案涉评论稿中，并没有利用其做广告、商标，故系对原告臧骅肖像的合理使用。2021年12月27日，静安法院作出一审判决：驳回原告臧骅的全部诉讼请求。

　　

　　一审宣判后，臧骅不服，向上海二中院提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

　　二审审理过程中，当事人围绕被上诉人杂志社案涉使用照片行为是否构成对上诉人臧骅肖像权的侵犯，展开了激烈的唇枪舌剑。

　　臧骅指出，杂志社使用臧骅肖像并非出于公共利益。首先，案涉杂志并非公益性杂志，也并非向社会公众免费发放，消费者需付费才可获得杂志。其次，案涉杂志内存在大量商业广告，虽然该杂志作为上海电视类刊物发行，但与电视相关的内容较少。最后，杂志社有对外投资的经营活动，故其本质上属于营利性杂志，不具有公益性。

　　臧骅表示，案涉照片的使用方式不属于“不可避免”的使用。首先，案涉杂志封面的肖像系其参加商业品牌赞助的活动宣传照，与案涉杂志中电视剧《×心××》没有任何关系，电视剧系古装风格，但杂志封面为现代风格，且左手佩戴的手表为宣传时佩戴，本案中封面肖像照与刊内报道的内容无关。其次，案涉杂志封面人物形象占据了整个版面的2／3，不当放大了臧骅的整体形象，并非不可避免使用。

　　臧骅指出，案涉杂志封面使用臧骅姓名属于侵犯臧骅姓名权的行为。案涉杂志封面上，其姓名元素在封面也最为突出，此种设计让一般公众产生臧骅是本期杂志封面人物的联想，也会产生其为该杂志拍摄封面的客观印象。这种推荐效果在杂志社的淘宝店铺和新浪微博上表现得更为明显，线上的销售和宣传平台对消费者是否购买杂志产生了非常重要的影响。这种“姓名＋肖像”的人格元素被人为捆绑和设计后，更有利于案涉杂志的促销和品牌的树立，但损害了臧骅的人格利益。

　　臧骅表示，本案获取其授权具有现实性。实践中，商业杂志的封面人物几乎都由公众人物作为背景图，杂志方获取封面人物的使用许可不仅是商业杂志的通常方式，并且该类许可杂志方也有能力做到，不仅不会增加其商业负担，还能体现其对他人基本人格权的尊重。本案中，杂志社表示因为疫情原因，未联系到臧骅及其经纪团队，但臧骅的个人微博、工作室的官方微博都对外明确了工作邮箱，不会存在联系不到的情况。

　　杂志社请求二审法院驳回上诉，维持原判。杂志社辩解称，《上海电视》并非商业杂志，而是公益性文化新闻周刊。杂志社是全民所有制事业单位，其办刊宗旨和办刊原则也表明其并非商业性杂志，而是新闻期刊。报刊售卖是杂志纸质媒体得以运营的基本方式，内插产品广告是补贴办刊费用、减少财政负担的必要方式。《上海电视》发行主要通过邮局订阅（占比95％以上），同一年度每期杂志印刷量固定，不会因封面人物的不同而特意加大或减少印刷量。

　　杂志社指出，《上海电视》使用臧骅肖像和姓名的行为系为实施新闻报道合理使用，不构成侵权。首先，《上海电视》是上海宣传系统一大文化品牌，刊登节目预告，以文字并配以剧照的方式报道评论最新的影视剧节目成为《上海电视》的固有风格。本案中，《上海电视》使用臧骅肖像和姓名符合日常惯例。其次，我国民法典第九百九十九条规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。民法典第一千零二十条规定，合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。案涉杂志内容系对臧骅新剧《×心××》的报道与宣传，在新闻报道中属于文化评论类稿件，刊登其剧照及生活照，其目的是为了实施新闻报道，不存在借用其形象进行商业推广的情形。最后，从影视类杂志的特点来看，必须使用大量图片，将臧骅作为当期杂志报道文章的主要内容置于封面并放大的做法符合影视类杂志的通常做法。案涉杂志刊登了臧骅两张剧照和三张现代照，其中三张现代照系其出席某商业活动的新闻照片，现场允许新闻媒体、艺人粉丝拍摄。故《上海电视》使用臧骅参加公共活动的新闻报道图、剧照及其姓名，并在淘宝店铺和微博中进行宣传，均是为报道臧骅及其新剧，属于合理使用的范畴，不构成侵权。

　　杂志社表示，案涉现代照购买于“视觉中国”网站，来源合法。案涉三张臧骅的现代照系“视觉中国”公开售卖，杂志社从其网站处购买并使用。《上海电视》自2013年起多次采访臧骅，曾有13期杂志封面为臧骅照片，臧骅也认可这一模式，并多次提供签名照。

　　杂志社认为，臧骅诉请的20万元肖像权损失缺乏依据。臧骅并未举证证明《上海电视》使用其肖像和姓名给其带来的损失，事实上，《上海电视》的行为不但没有给臧骅造成损失，反而扩大了其影响。

　　

　　上海二中院经审理，将本案二审的主要争议焦点归纳为杂志社未经臧骅许可或授权使用其肖像及姓名的行为是否属于侵害其肖像权和姓名权的行为，并围绕案涉杂志是否合理使用臧骅肖像权、是否合理使用臧骅姓名，以及本案民事责任应如何认定逐一进行了评析。

　　关于案涉杂志是否合理使用臧骅肖像权的问题，二审法院认为系合理使用。本案中，杂志社未经臧骅许可在2021年某杂志使用了臧骅三张现代装照片和两张《×心××》剧照，二审法院认定本案属于为实施新闻报道，不可避免地使用肖像权人的肖像的情形，案涉杂志系合理使用臧骅的肖像。

　　关于案涉杂志是否合理使用臧骅姓名的问题，二审法院认为《上海电视》服务于公共利益，其行为属于合理使用臧骅的姓名。根据民法典第一千零一十二条的规定，自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。本案中，臧骅作为具有民事权利能力的自然人，依法享有姓名权，有权许可他人使用自己的姓名。然而，民法典第九百九十九条又规定，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。

　　臧骅上诉称《上海电视》系商业性杂志，其不属于为公共利益实施新闻报道、舆论监督。对此，二审法院认为，所谓公共利益，即公共的利益，简称公益，具体是指具有公益性质、不特定多数人的利益。认定《上海电视》是否服务于公共利益，需要审查以下几个因素：

　　一是杂志社的性质。杂志社隶属于上海电视台和上海文化广播影视集团，部分经费来源于财政拨款，系全民所有制事业单位。根据相关规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。公益属性是事业单位存在的法理基础，其存在的目的是为社会公众提供公益服务。在确保服务于公益目的的前提下，事业单位可以依法开展相关的经营活动，获取经营性收入用于公益性服务。杂志社对外投资的行为，符合相关规定，不能因此改变其公益属性，亦不能认定其为商业性主体。案涉杂志发行通过邮局订阅，且每期印刷量基本固定，虽然通过淘宝店铺进行售卖，但未显著增加其销售量，在当下传统报刊亭数量不断减少的情况下，杂志社通过网络进行售卖系为零散消费者提供的新的购买途径，同样具有公益属性。

　　二是杂志的办刊宗旨。本案中，《上海电视》自1982年创刊至今，其办刊宗旨为：遵循党在社会主义历史阶段的基本路线和四项基本原则，坚持为社会主义、人民大众服务的方向和“双百”方针，扩大电视节目的宣传，引导观众正确理解和欣赏文化娱乐影视节目，密切荧屏和观众间的联系，为促进电视文化事业繁荣健康和社会主义精神文明建设作贡献。

　　三是杂志的刊载内容。《上海电视》主要刊登电视节目预告，以文字并配以剧照的方式报道评论最新、热点影视剧节目，介绍观众喜爱的演员日常花絮，并刊登照片。案涉杂志刊载有收视指南栏目，向社会公众提供上海××电视台的收视资讯信息。刊发的评论文章，其内容主要是介绍影视剧《×心××》及其主演臧骅在剧中的表现，还评述了臧骅的演艺生涯及职业特征，从而帮助读者全面认识影视剧《×心××》及其主演臧骅。

　　此外，案涉杂志刊载的文章、照片也并未歪曲、丑化臧骅的个人形象。至于在案涉杂志的封面和文章配图中，用显著的文字标明臧骅的姓名，的确起到引发受众注意的作用，但此种对姓名的设计和使用，符合期刊杂志封面人物的惯常表达方式，并无不当之处。

　　2022年9月9日，上海二中院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　

　　判断本案杂志社使用案涉照片的行为是否属于合理使用，是认定其使用是否构成对被使用者肖像权侵犯的关键。结合我国民法典第一千零二十条的规定，判断本案杂志社使用照片行为是否侵权，主要审查两点：一是是否为实施新闻报道，二是是否构成“不可避免”。对此，二审法院已作了详细论述，给出了确系为实施新闻报道及构成“不可避免”的结论。这样，本案杂志社使用照片的行为就属于公益性质，属于法律规定的合理使用，即便未征求被使用人的同意也不构成侵权。

　　按照相关规定，事业单位在确保服务于公益目的的前提下，可以开展相关经营活动，并将相关收入用于公益性服务，这也是本案杂志社在杂志中加入广告插页的依据，而这并不能改变杂志社的公益性质。正常而言，如果在纯粹的广告中或者带有产品推广性质的文章中使用明星照片，由于其商业性质而会被认定构成侵权。本案中，虽然杂志社存在上诉人臧骅在二审中所提及杂志中存在商业广告插页的情况，但由于其并非直接在广告中使用臧骅照片，且这种广告插页不影响杂志社的公益性质，因而一、二审据此认定杂志社使用臧骅照片的行为构成合理使用是正确的。

　　本案同时揭示了公益性媒体经营尺度适当放宽及明星肖像权利适当让渡的两个法律问题。首先，对公益性的杂志社而言，随着市场经济体制的改革发展，传统新闻媒体在履行新闻报道、舆论监督本职的同时，适当承接广告业务，符合经济社会发展趋势和行业惯例，也符合相关规定，且其公益属性并不因此改变。其次，对于明星而言，演艺明星作为社会公众人物，享有法定的人格权，在享受社会关注给其带来的诸多便利之外，应当在具体权利行使的过程中为公共利益让渡部分权利，理解并支持新闻媒体对其人格权的合理使用。

　　（本文人名均为化名）

　　● 责任编辑：刘瑜