建立反商业贿赂合规体系，增强企业竞争力

　　编者按

　　随着企业合规越来越受到关注和重视，以风险为导向的合规开始走向精准化。梳理企业合规的风险点，根据企业规模、经营活动、行业特点等因素变化，建立起有针对性的、适合企业实际的合规管理体系，弥补企业管理漏洞，使合规计划“量身定制”“有的放矢”，力求务实、精准、管用，才能增强企业在国内市场、国际市场上的竞争力。

　　以抗击风险为导向的反商业贿赂合规管理体系，能够帮助企业及时识别风险、管控风险，提升反商业贿赂合规管控的质量、效率，增强企业在国内市场、国际市场上的竞争力。

　　梳理反商业贿赂合规风险的原则

　　贿赂风险评估是建立反商业贿赂合规制度、确立反贿赂管理体系的基础和前提，而梳理贿赂风险点则是基础中的基础、前提中的前提。对企业来说，只有梳理清楚商业贿赂风险点，“应知尽知”，才能选择与企业规模、经营活动相匹配的贿赂风险评估标准，建立起有针对性的、适合企业特点的贿赂管理体系。

　　梳理反商业贿赂合规的风险点应该坚持以下原则：

　　第一，立足本国。我国目前专门提到商业贿赂的立法有两条：一是反不正当竞争法第7条，二是刑法第164条第2款“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。但是实际上，我国治理商业贿赂规则体系内容相当丰富，只是零散规定在有关惩治商业贿赂治理的法律法规、法律适用答复、复函、指导性案例、监管规定、行业准则中，需要全面梳理。最重要的有刑法关于贿赂犯罪的规定，原国家工商行政管理总局1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，以及2016年4月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等。需要特别说明的是，将党的领导融入企业合规治理是我们国家治理商业贿赂的制度特色。2022年10月1日开始实施的《中央企业合规管理办法》第5条把“坚持党的领导”作为中央企业合规管理工作应当遵循的第一原则。虽然“党内法规”未明确列入合规的渊源，但是这并不意味着中央企业在进行合规管理时就不考虑党内法规。中小企业也是一样，必须将党内法规作为企业评估和判断贿赂风险的重要依据，以推动相关党内法规制度有效贯彻落实。现行有效的与预防、惩治商业贿赂犯罪有关党内法规，主要有2007年中央治理商业贿赂领导小组印发的《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》和《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》，后者明确界定商业贿赂的本质特征，划定了折扣、佣金、附赠、捐赠和商业贿赂之间的界限。

　　第二，对标国际。对标国际标准梳理反商业贿赂合规风险点，可以有效督促企业遵守国际通行的商业规则，了解所在国有关反腐败、反商业贿赂的特殊规定，有效规避企业经营风险。国际标准有两个来源：一是法律规则。包括2005年《联合国反腐败公约》（United Nations Convention Against

　　Corruption）、1999年经济合作与发展组织《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》《美国反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下简称FCPA）、2010年《英国反贿赂法》（United Kingdom Bribery Act 2010，以下简称UKBA）以及2016年法国《萨宾第二法案》等。除了成文法，有关反商业贿赂的判例也应包括在法律框架之内。德国西门子国际贿赂案、法国阿尔斯通贿赂案等都构成了有关反商业贿赂的判例法渊源。二是反商业贿赂合规管理标准，具体包括国际标准化组织2016年10月专门针对反贿赂管理体系发布的《ISO 37001反贿赂管理体系指南》（ISO 37001 International Standard）和美国司法部发布的《企业合规方案评估》（Evaluation of Corporate CompliancePrograms）等。

　　第三，结合企业风险偏好。为企业设计反商业贿赂合规计划必须了解企业风险偏好，使合规计划与企业的特定风险点相结合。“大而全”的合规计划对企业和企业的工作人员来说不仅难以遵循，而且容易出现纸面合规问题。以医药领域为例，商业贿赂的风险主要发生在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品的采购活动中，合规计划就要围绕这些特定的风险点展开。

　　反商业贿赂合规风险类型

　　（一）刑事风险

　　对企业来说，专门梳理反商业贿赂合规中的刑事风险，以此加强合规建设中的刑事法导向尤为重要。我国刑法没有规定“商业贿赂罪”，但是与商业贿赂有关的刑法罪名共有九个，分成两大类：第一类是非国家工作人员实施的贿赂犯罪，包括“非国家工作人员受贿罪”“对非国家工作人员行贿罪”“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”；第二类是国家工作人员及单位实施的贿赂犯罪，包括受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。构成商业贿赂犯罪的主体既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员；既可以是单位，也可以是个人；既可以是本国人，也可以是外国公职人员、国际公共组织官员。

　　（二）实体法律冲突的风险

　　尽管国际社会对打击腐败、贿赂行为早已达成共识，但是由于市场发育程度、公司治理能力以及对商业行为廉洁程度要求不同，各国、各地区以及国际条约对于腐败和贿赂的认定和评判标准存在差异，给企业带来风险。

　　1.关于贿赂的范围

　　我国刑法和相关司法解释将“贿赂”局限为财物，包括货币、物品和财产性利益，但是不包括非财产性利益。而《联合国反腐败公约》则将贿赂犯罪的对象规定为“不正当好处”，既包括财产性利益，也包括非财产性利益。

　　2.关于行贿犯罪的主观要件

　　我国刑法规定的行贿犯罪均受“为谋取不正当利益”中“不正当”的限制。而《联合国反腐败公约》规定的“贿赂本国公职人员”“贿赂外国公职人员和公共组织官员”以及“私营部门内的贿赂”等三类贿赂犯罪的构成要件都没有对“不正当利益”的要求。

　　3.关于行贿犯罪的实行行为

　　根据我国刑法和相关司法解释规定，只有实际给予他人财物和财产性利益的才构成行贿。而《联合国反腐败公约》则规定“许诺给予”“提议给予”和“实际给予”等三种情况，都属于行贿犯罪的实行行为。

　　4.关于疏通费

　　疏通费和贿赂的本质不同。疏通费通常发生在公司有资格享有某些政府行为或行政许可事项的情况下，且该事项不属于行政官员的自由裁量范围。FCPA允许小额且合理的疏通费，UKBA则严格禁止疏通费的存在。

　　（三）日常行为中的风险

　　企业应该意识到，与业务决策和商业活动有关的礼物、款待、捐赠、赞助以及其他相似的利益都存在着合规风险。在有史以来处罚金额最高的法国“空客”国际贿赂案中，空客曾赞助一个赛车车队5000万美元，该车队由马来西亚某航空公司两名高管拥有。调查发现，作为空客赞助的交换条件，该航空公司高管签署购买空客飞机的协议，以赞助之名行贿赂之实。在2017年的何志平案中，美国检方称何志平在全球为中国华信能源有限公司的利益服务，以慈善捐款为名行贿赂之实，最终被判违反FCPA。

　　（四）严格责任风险

　　司法实践中，英美法国家对企业法律责任的追究实行“严格责任”原则，即推定企业对于员工、子公司、第三方和被并购企业的违法犯罪行为有主观过错，需要承担相应的法律责任。在严格责任中，有两类比较突出，一是员工责任。拉斯维加斯金沙集团2016年被美国证监会处罚，主因就是未能阻止员工规避公司政策和程序，向中间人支付高额款项。2016年“英国严重欺诈办公室”诉斯威特集团股份有限公司案（SFO v. Sweett Group PLC）确立了一项基本原则，即英国公司必须依法对其员工的行为承担全部责任，并确保员工在其商业活动中依法行事。我国反不正当竞争法第7条第3款也规定了企业和员工之间的连带责任，即经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。二是商业伙伴责任。商业伙伴是企业已经或计划与之建立某种业务关系的外部方。很多商业贿赂案件中，都有商业伙伴的身影。比如，阿尔卡特-朗讯贿赂案，葛兰素史克在中国的商业贿赂案，沃尔玛和爱立信利用第三方行贿等。

　　（五）长臂管辖风险

　　“长臂管辖”是美国FCPA针对腐败贿赂行为确立的管辖权原则。依据“长臂管辖”原则，美国的执法和司法机构的管辖权不仅限于美国实体和个人，而且扩展到处于美国属地的外国公司和个人。只要企业使用美元结算、计价、签订合同或通过架设于美国的服务器收发、存储、过境电子邮件或进行通信，都属于“在美国境内”，受FCPA的管辖。美国最初确立“长臂管辖”的目的，是为了保障本国企业和个人不受腐败影响，在国际商业竞争中保持优势，间接实现了督促企业加强商业贿赂合规管理的作用。最著名的就是美国诉西门子案，直接导致西门子公司重新建立合规体系，并将企业座右铭改为“西门子只做合规的业务”。但是美国实行“长臂管辖”的根本原因还是有利可图。西门子因为贿赂案向美国执法机构支付8亿美元的罚款，法国阿尔斯通公司认罪后，不仅同意向美国司法部和美国证券交易委员会支付总计7.72亿美元的罚款，而且被迫将“掌上明珠”的能源业务出售给其主要竞争对手——美国通用电器公司。可以预见，在这样巨大利益的推动下，美国执法机构未来会持续激进行使“长臂管辖”权。2018年11月，美国司法部提出“中国行动计划”，明确要求找出与美国企业竞争的中国公司参与的违反FCPA的案例。除了美国，英国、法国的反海外腐败法也受美国影响，不同程度采用“长臂管辖”原则。因此，只要企业存在海外运营业务，就存在被“长臂管辖”的风险。

　　反商业贿赂合规风险应对机制

　　针对上述不同类型的合规风险，企业在建立反商业合规管理体系时，应重点关注以下内容：一是动态跟踪反商业贿赂外部法律法规的变化，重点关注规则体系变化以及相关案例进展情况，对风险及时识别和升级，加强风险识别和预警；二是建立健全反商业贿赂单项合规制度，以管控礼品等日常行为的合规风险；三是加强对员工、子公司和商业伙伴的管理，根据必要性、合理性和适当性原则，决定是否对员工和商业伙伴开展尽职调查；四是建立吹哨人制度，保护和激励所有员工善意或基于合理相信提出、汇报企图、实际或可疑的贿赂，或者违反反贿赂方针、反贿赂管理体系的情况；五是定期组织开展反商业贿赂培训，帮助管理层、员工增强反贿赂风险意识和责任意识，了解自身的反贿赂职责和反贿赂合规管理流程；六是加强合规文化建设，倡导诚信经营理念，树立廉洁的企业形象，帮助企业最终实现可持续发展。

　　〔本文为国家社会科学基金“把社会主义核心价值观融入法治建设”重大研究专项“社会主义核心价值观融入检察机关服务保障民营经济健康发展研究”（批准号：20VHJ004）、国家检察官学院2021年度科研基金资助一般项目“刑行交叉问题的理论与实践”的阶段性成果。〕

　　● 责任编辑：刘海燕