刑事立法改革新走向

　　如果将1979年刑法看作新中国成立后刑事立法的“长子”，它的出现不仅帮助我国告别无刑法典的历史状况，更重要意义的是，它是党的十一届三中全会胜利召开后我国法制建设的重大成果。1997年刑法（以下简称“97刑法”）则可被评价为我国社会主义刑事法制建设的一座里程碑，是新中国成立以来刑事立法的又一经典之作，也是具有划时代意义的重大刑事立法成果。回顾过往，是为了更好地前行。在探寻科学立法的路上，我们会看到怎样一番风景？

　　

　　面对日益复杂的犯罪态势和犯罪结构的深度调整，以及新型犯罪不断涌现的情况，中国政法大学国家法律援助研究院副教授、中国刑法学研究会副秘书长孙道萃表示，我国刑事立法已经进入了全面的“活性化”阶段。刑事立法切实做好高质量发展的时代任务变得尤为艰巨和迫切。他认为，习近平法治思想为完善1997年刑法指明了前进的方向。

　　其实在采访的一开始，孙道萃便开门见山说道：“刑事立法现处在并仍会维持日益活跃的状态。”显而易见，这既与前端的犯罪态势与犯罪结构调整直接相关，也与其他领域立法的活跃状态有关。细言之，我国刑事立法正处于更加繁杂和体量巨大的“多法衔接”状态，其他法律积极修改，基于法体系的衔接需要，刑事立法也变得活跃。

　　立法活跃与多法衔接等因素，决定了刑事立法在结果上仍会以犯罪化为重要内容或者标志。“不过不是所有问题都需要通过刑法加以规制，也不是所有犯罪问题都必须即刻由刑法加以确认。在立法上，有一个轻重缓急的问题。这不仅是立法策略，更是立法的顶层设计问题。”孙道萃继言道。

　　谈到抓好当前与今后如何对“97刑法”进行完善，他认为可以从刑法总则和刑法分则两方面入手。

　　总则方面，首先是犯罪论部分，自“97年刑法”施行以来，这部分内容几乎没有修正。但高质量发展需求与中国特色刑法学研究成果的固化，都需要考虑应否以及如何启动立法完善。

　　“例如，随着正当防卫立法和司法的发展，我国正当防卫教义学获得巨大的推动，正当防卫的本质理解得以深化，防卫行为和防卫限度的理论研究不断深入，完成了正当防卫的知识更新和理论转型。这催生了总则规定的立法问题。”

　　其次是刑事责任部分，在其看来同样是立法的薄弱环节，也是急需强化的部分，以夯实刑事责任的司法化。

　　再有是刑罚部分，包括主刑、附加刑的修改，如是否增设新的刑种；量刑规范化的立法，涉及量刑原理、量刑规范以及技术的嵌入等。

　　分则方面，始终是立法的重点区域。“除了老问题，还需集中关注新问题的修订和完善。”他说，具体而言，第一，自然犯的修正，并且其仍占据刑法分则的绝大部分。随着社会发展等，自然犯的修正会成为重点。例如，在总体国家安全下，国家安全、公共安全犯罪的修正；又如，拐卖妇女、儿童犯罪的修正等。第二，网络犯罪的立法。网络犯罪处于快速演变期，网络犯罪会成为我国犯罪结构中的主要部分，引发一系列理论课题。围绕网络犯罪的立法是今后的主要内容，立法难度也不言而喻。第三，新兴犯罪的立法。例如，我国正在大力发展数字经济，涉数字经济犯罪的立法值得关注。第四，轻微犯罪等法定犯的立法。在犯罪结构调整下，要加大轻微犯罪立法。

　　

　　无独有偶。前不久，中国社科院法学所刑法室主任刘仁文也撰文提及，在当前的立法活跃阶段，可将一定的法定刑作为标准，区分出不同层次的犯罪，通过犯罪分层的构建，形成重罪未必重刑、轻罪必须轻刑的观念，针对性地展开预防控制，推动刑法结构朝着“严而不厉”方向优化升级。

　　除此以外，在犯罪论层面，他也建议，罪数规定需有所体现。目前刑法并未对想象竞合犯、牵连犯、连续犯等罪数或竞合问题予以明确，需结合司法实践制定符合我国国情的罪数规定，确保司法适用中以一罪论处或数罪并罚的规范统一。

　　另外，在总则部分应增加不作为犯（义务犯）和片面共犯的规定，明确不作为犯（义务犯）和片面共犯的处罚依据，以回应理论与实践中对处罚不真正不作为犯和片面共犯是否违反罪刑法定的争议。

　　此外，还要强化出罪机制，如期待可能性、违法性认识等正当化事由，以及行为人因过于激愤或惊慌失措而防卫过当的可宽恕事由，都应当通过刑法获得立法上的承认。

　　至于刑法后果层面，他表示，一是要坚持刑罚制度的轻缓化改革。进一步限制死刑适用，将“死刑立即执行”修改为“死刑执行”，用程序来保证少杀、慎杀；在财产刑方面，鉴于没收财产刑引起的广泛争议，可考虑将其并入罚金刑，同时，引入日额罚金制以强化执行效果；确立易科制度，实现财产刑与短期自由刑之间的转换，减少短期自由刑所固有的弊端；将社区矫正上升为主刑；将特别没收制度上升为独立的刑种。

　　二是要构建独立的保安处分制度。应选择以专章规定的方式将刑法及其他法律中具有保安性质的条款进行集中规定，前者如专门矫治教育、强制医疗，后者如强制戒毒等，这些措施涉及公民人身自由，严厉程度不弱于刑罚，只有将其纳入刑法体系、以司法裁判的方式加以限制，才能确保对公民基本权利的保障。

　　三是要建立前科记录消灭制度。为有效克服犯罪圈扩张引发的犯罪标签泛化，可有条件地建立前科消灭制度，配合前述的犯罪分层体系，对符合要求的犯罪人注销犯罪记录并恢复法定的权利或资格，减少犯罪标签的负面影响。

　　四是要重视非刑罚处罚措施的完善。相较于刑罚制度，我国的非刑罚处罚措施在种类和适用上都存在不足，编纂刑法典需扩充非刑罚处罚措施的数量并强化其应用程序，真正激活非刑罚处罚措施的适用，发挥其在改造教育犯罪人、促进犯罪人与被害人之间的恢复性司法中的积极作用。

　　此外，还要丰富法定量刑情节，使其包括犯罪的动机、目的，犯罪时所受的刺激，犯罪的手段，犯罪人的生活状况、品行、智识程度，与被害人的关系，违反义务之程度，犯罪所发生的危险或损害，犯罪后的态度等多种情节；同时要将分则中针对贪腐犯罪而设置的退赃退赔从宽情节上升到总则针对所有的财产犯罪和经济犯罪，以实现官民平等。

　　刑法属于保障法，刑事违法性的认定受到前置法的制约，尤其是在法定犯领域，如刑法中的假药、劣药、有毒有害食品、金融凭证、个人信息等概念，需要参照前置法的规定。以刑法修正案（十一）新增的侵害英雄烈士荣誉、名誉罪为例，如果离开英雄烈士保护法对英雄烈士的定义，该罪的规制范围将难以确定。因此，随着刑法中法定犯的数量远超自然犯，学界支持附属刑法的声音日渐强大，厘清“97刑法”和特别刑法之间的关系、确保整体法秩序的统一。可将对前置法依赖性大、发展变化快、以违反前置法的具体规定为前提的法定犯直接规定在行政法和经济法中，从而形成以刑法为主、附属刑法为辅的科学、完整的刑法规范体系。

　　

　　做好新时代的立法完善工作，孙道萃认为应该从“动态、均衡的犯罪化与非犯罪化立法”“优化可持续性的理论与立法反哺模式”“聚焦立法重点”“完善立法技术及其配套”四个角度出发。

　　从结果上看，立法往往以犯罪化的方式予以呈现，这容易造成“立法往往就是犯罪化”的僵化认识。然而，孙道萃告诉记者，实际上，社会治理任务的繁重以及社会发展形势越加复杂多变、刑法的工具属性一面被进一步释放、刑法治理功能也随之扩充等，才是导致刑事立法变得更加活性化以及犯罪化成为立法的主要内容的原因。鉴于此，积极立法仍会是主要动向，需更加动态、均衡的犯罪化和非犯罪化立法。

　　“可以完善犯罪化的立法程序公开与实体公正说理。”前者保障程序正义，包括立法背景公开、立法理由公开、立法过程的公众参与和监督等内容；后者保障底线正义，由一系列说理机制组成，包括立法机构的审议情况、修改理由、通过依据以及官方对立法原意的阐明等。

　　“也可以强化立法中的非犯罪化表达方式。”具体来说，第一，及时公布刑法修正中出现的非犯罪化立法的研讨情况，以及为何选择非犯罪化或者犯罪化的特定理由等，逐渐梳理出我国立法中的非犯罪化规律、逻辑以及经验等。建立全流程下透明的公开机制，加强非犯罪化立法的公众认识和感知度等。第二，对于刑法分则中适用极少的条款和罪名等，应当全面清理。将一些确实没有社会危害性或者刑法不需要再规制的犯罪行为，通过非犯罪化的方式予以废止，为刑法分则“瘦身”。

　　在被问及什么是科学立法的最佳样态时，孙道萃肯定地回答：“必须理论和立法在同一轨道上前行。”

　　当前，立法与理论之间的互斥、对立、不同步等问题，在一定程度和范围上还存在，如预备行为实行行为化、帮助行为正犯化等。这也是他提倡有必要建立健全理论与立法之间的深度“反哺”机制的原因。

　　“从现有的刑法修正案看，对刑法总则的修改幅度明显小于刑法分则，而且对刑法总则的修改主要集中在刑罚部分。不过，刑法总则的规定的确牵一发而动全身。对刑法总则的修改，必须与刑法理论体系保持协同，否则，会引发不堪设想的后果。”

　　他举例，对犯罪概念、犯罪构成、共同犯罪、正当防卫等犯罪论的核心问题进行修改，必须从中国特色刑法学的基本立场出发；强化刑事责任的立法，也需与我国刑事责任理论进行匹配。

　　虽然基于以上原因他表示总则修改尤其需要遵从“反哺”机制，但他也同时承认分则仍然是修改的主要阵地。“无论是修改原有规定，还是增设新规定，都会成为检验通行刑法理论的场域。”例如，增设危险驾驶罪等新的罪名，会引发广泛的理论讨论，甚至推动理论进步。

　　“立法不是对现有理论的简单确认，而是肩负推动理论创新的特定使命。需要澄清的是，刑事立法虽然应当是对客观实际的最佳反映和直接体认，但也具有相当的自主性和创造性，会对犯罪的客观实际及其治理等，形成相当的‘反制力’乃至超越犯罪现状的前瞻性。这是立法修改积极主动推动理论创新的动力所在。”例如，针对网络犯罪的修改活动，就很好地展示了上述逻辑，有关网络刑法学的理论研讨已然成为新的关注点。

　　根据当前的犯罪态势以及犯罪结构的重大调整等因素，孙道萃认为可以预测我国未来犯罪治理的重点板块。

　　总则中，适时对重大、基础的立法规定启动修改，是刑法理论与时俱进的表现。如在激活正当防卫制度的适用下，其他正当化事由的立法化工作应当提上议程；又如，在网络犯罪的作用下，共同犯罪规定进入了“调整期”，有必要启动立法修改；再如，企业刑事合规改革试点工作全面推进，相关立法工作也在筹备中，应研究单位犯罪的立法修改。

　　分则中，立法重点可以概括为：“传统自然犯的修改”。在法定犯时代，以及按照总体国家安全观的要求，自然犯会进入相对集中的调试期，主要罪名可能会集中在国家安全、公共安全以及公共秩序等领域。

　　“网络犯罪的立法将会成为最主要的新内容”。目前，对网络犯罪的立法呈现碎片化，缺乏整体性和全局性。今后需要根据网络犯罪的态势，做好整体规划，有序推进网络犯罪的立法，使其与现行刑法能同步同频。

　　“其他新兴或新型犯罪位居开放式立法的重点区域”。新型犯罪或新兴犯罪会持续到来，开放式立法成为积极应对的实际产物。在这些动态的板块中，立法尤为活跃，且往往蕴含实质的变革性力量。例如，我国正在大力发展数字经济，保障数字经济安全和打击新兴数字经济犯罪是全新工作，就此展开的专门立法工作具有显著的开放性。

　　最后一点，也是容易被忽视的一点：立法的科学化也是要以精良的立法技术与完整的配套措施为基本保障的。孙道萃建议从以下几个方面加强：

　　“改进立法技术”。使立法过程或者结果更加精细化、人性化，真正做到以人民为中心。例如，刑法修正案通过后，应由立法机构及时公布新增罪名或者调整后的罪名，并重新调整刑法条文；又如，立法机构可以根据信息公开的具体要求，及时公布立法资料、立法理由等，明确立法原意，做好立法宣传与法律适用等。

　　“完整的立法评估体系”。包括事前的立项调研、立法过程中的质量把关以及立法后的评估与修正等环节。“目前，立法评估体系和运行机制尚不健全，对刑事立法的科学性、民主性的保障还不够。”他表示。

　　“做好试验性立法”。在全面改革开放与社会经济快速变迁的格局下，为了与日益活跃的刑事司法改革相互配套或者实现同步衔接，有必要建立常态化的试验性立法。例如，在认罪认罚从宽制度试点期间，刑法的试验性立法稍显滞后。直至认罪认罚从宽制度已经正式入法后，刑法的立法衔接工作仍进展较为缓慢。企业刑事合规改革试点工作全面铺开，刑法领域可启动试验性立法的准备工作，以加速中国化。积极筹划面向试验性司法改革所需的实验性立法机制，旨在做好刑法与刑事诉讼法两大基本法之间的立法衔接，增强刑事立法的活力和适宜性。

　　总结来说，应始终抓住立法质量的“牛鼻子”，加强对刑法总则的理论部分的修改工作，抓好重大和新兴领域的立法修改工作。同时，也要注重立法技术的进一步凝练和提升。由此，才能走向更加现代化、科学化的刑事立法新纪元。这是孙道萃给出的“最优解”。

　　● 责任编辑：王健