数字经济领域下，如何界定公平竞争？

　　众所周知，数字经济在国民经济中的地位逐渐凸显，为换挡转型阶段的中国经济提供了重要支撑。

　　而数字经济发展，离不开创新。当前，我国数字经济整体发展态势良好、增长势头强劲、创新需求旺盛，数字经济创新发展正面临着前所未有的历史机遇。知识产权能够明确数字技术权益归属，明确权利边界，推动共享与合作，保护数字经济知识产权，有利于保护数字技术创新活力。

　　有学者认为，一方面，我们要立足于数字经济具有跨越国界的开放性特征，在保护数字经济产权时要具有国际视野，注重与国际规则相结合，积极参与国际规则制定；另一方面，要切实提高知识产权保护和转化效率，在保护知识产权和破除垄断中找到平衡点。

　　众所周知，知识产权是一种“合法”的垄断，但在具有分享精神的数字经济下，如何既要保护知识产权，也要保护市场活力，如何寻求这种平衡点，是一门学问。

　　

　　“应注重保护投资创新与公平竞争之间的平衡，从规制市场失灵的目标出发，谨慎、有限地扩张知识产权保护。同时，完善数字经济领域相关市场、市场支配地位、必要设施原则等认定规则，加强行政执法力度。”2022年8月19日，数字经济下知识产权与竞争司法保护研讨会上，中国科学院大学知识产权学院教授、博士生导师马一德如是说。

　　马一德教授长期关注知识产权反垄断问题。他表示，知识产权是法律所授予的一项合法垄断性权利，权利人可以就某项知识产品在特定的地域和特定的期限内独家享有该项权利。但是，滥用知识产权这一排他性权利将损害市场竞争，从长远看也会削弱知识产权自身对创新的激励功能。

　　在保护知识产权的同时，也必须防止和制止滥用知识产权排除、限制竞争的行为，这一理念在美国、日本、欧盟等地均已成为共识，而我国在2008年正式施行的反垄断法中，也纳入专条回应知识产权反垄断的问题。

　　为防止权利滥用，我们的立法者设计了专门的制度规则。其中一种模式是通过知识产权法内部的制度，如著作权合理使用、专利强制许可等来对知识产权进行限制；另一种则是通过知识产权法外部的制度，尤其是反垄断法来进行限制。

　　在马一德看来，反垄断法第68条有立法局限性。即未明确构成要件，只是一个原则性的宣示条款。因此，在处理个案的实体性问题时，不能单独直接适用，而要结合适用反垄断法的其他规定认定某知识产权行使行为的违法事实，根据具体行为判断其是否构成反垄断法所规定的三大垄断行为。

　　“但是知识产权垄断与一般垄断行为存在较大的差异，直接导致执法具有较强的不确定性。同时，囿于发展阶段和执法技术等原因，知识产权反垄断在我国长期得不到应有的重视和妥善利用。”马一德说。

　　党的十八大后，在创新驱动发展的背景下，加强知识产权反垄断执法步伐不断加快。先是IDC公司与华为公司标准必要专利使用费纠纷案、IDC公司涉嫌垄断价格案、微软收购诺基亚设备和服务业务案、高通公司行政处罚案等反垄断执法案例亮相。其次，原国家工商行政管理总局于2015年4月7日发布《工商行政管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，国务院反垄断委员会于2019年1月4日印发《关于知识产权领域的反垄断指南》，反垄断执法规则逐步走向完善。随后，反垄断法迎来首次大修，更新完善相关规则。

　　“由于数字经济的竞争特点，慢慢出现了市场高度集中的垄断问题。平台二选一、数据封锁、自我优待、歧视性访问、大数据杀熟、扼杀式收购……这些问题成为当下制约中国数字经济发展的一道道坎、一道道障碍。”

　　鉴于此，马一德认为，面对现实挑战，数字经济领域新竞争治理的一般原则应包括：一是注重保护投资创新与公平竞争之间的平衡，从规制市场失灵的目标出发谨慎、有限地扩张知识产权保护。比如应避免过于宽泛地使用反不正当竞争法一般条款而导致对数据提供类似财产权的保护，明确公共数据获取、用户数据可携带等保护例外情形；二是加强反垄断执法，要确保数字时代公共基础设施充分可获得性，遏制资本无序扩张。完善数字经济领域相关市场、市场支配地位、必要设施原则等认定规则，加强行政执法力度。

　　另外，在面对反垄断执法过程中“如何认定经营者具有市场支配地位”这一难点问题上，马一德认为不应沿用原来的“老思路”——“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三”，应当对市场份额的认定方法进行变通，重点考察企业对市场的控制力，将网络效应、锁定效应、数据、算法等技术力量纳入考量范围。

　　

　　近年来，伴随着大数据、人工智能等新一代数字技术的广泛应用，涉数字经济市场竞争行为呈现出三大特点：客体新、技术新、模式新，这也导致竞争行为正当性边界越来越模糊。企业没有办法作出准确的预判，到底哪些竞争行为是合法的、哪些又是违法的。换句话说，技术创新所带来的新竞争模式会不会触碰到法律的红线，成为困扰很多企业的不小难题。

　　北京知识产权法院审判第三庭法官兰国红表示，典型的新型竞争行为包括软件替代行为、数据爬取行为、获取客户名单行为以及技术引流行为。“在这些行为的正当性界定过程中，应当重点关注用户的知情权与选择权、对其他市场竞争者的影响、技术方式与合理理由以及具体竞争行为。”

　　软件替代行为由于有可能会改变用户的选择，所以很多用户、互联网企业会因为软件替代行为起诉到法院，认为构成不正当竞争。那法院是如何认定的呢？

　　以“二三四五网络公司诉猎豹公司、金山软件公司不正当竞争纠纷案”为例，二三四五公司发现，用户将2345网址导航网页设为浏览器主页后，安装、运行及卸载金山公司的金山毒霸软件过程中，浏览器主页将变更为毒霸网址大全，遂诉至法院。法院经审理认为，这样的行为侵害了用户的知情权和选择权，侵犯了二三四五公司的经济利益，认定构成不正当竞争。

　　而在“优酷网诉乐视公司不正当竞争纠纷案”中，优酷网发现，乐视公司经营的乐视盒子在连接电视后，就采用乐视的播放器来播放优酷网的视频，替代了优酷网的播放器，基于此，优酷网认为此种行为构成不正当竞争。法院经审理认为，使用乐视的播放器播放优酷网的视频，一没有屏蔽优酷网的视频，二没有影响优酷网的页面展示，三没有干扰优酷网正常的视频点播服务，因此认为这样的替代行为没有干扰和破坏优酷网的正常经营活动，不认为构成不正当竞争。

　　“同样是软件替代行为，两个案例的结果却是不一样的，主要实质区别在于该行为是否破坏了其他经营者合法经营的产品正常运营。”兰国红说。

　　爬取数据，指通过程序来获取需要的网站上的内容信息，比如文字、视频、图片等数据。在“数据为王”的时代，利用爬虫技术爬取数据已经成为直接采集用户数据之外常规的数据挖掘途径。近年来，因网络爬取数据行为引发的争议问题越来越多。北京知识产权法院今年3月发布的十大竞争案例之一的“微梦公司诉蚁坊公司不正当竞争纠纷案”就是此种案例。该行为因干扰了微博平台的正常运行，给微梦公司增加了经营成本，并影响微梦公司对外授权并获得相关收益，被法院认定构成反不正当竞争法第12条第2款第4项规定的不正当竞争行为。

　　然而，我们都知道，数字经济奉行的一大“准则”是“共享精神”，那什么行为才算是合理使用数据的行为呢？从“小源科技公司诉泰迪熊公司不正当竞争纠纷案”中我们可见端倪。

　　小源科技公司自2011年起自行编写了数万条智能短信模板，并提供给手机厂商，供其内嵌到手机中，方便用户高效便捷读取短信。小源科技公司发现泰迪熊公司为其合作的手机厂商提供的智能短信模板中有一万多条短信模板与自己的模板高度重合，小源科技公司认为泰迪熊公司没有付出任何劳动就直接使用了小源科技公司这一成果，构成不正当竞争。

　　法院经审理认为，虽然泰迪熊公司没有经允许直接使用了涉案的智能短信模板，行为表面具有不劳而获的表征。但认定一个行为是不是构成不正当竞争不能以公认的社会公德或者个人道德为标准，还应该看是否违反了商业道德。涉案的智能短信模板不属于商业秘密，也不属于知识产权专门法所保护的内容，不构成专利，所以法院最后认为泰迪熊公司利用没有被反不正当竞争法和知识产权专门法所保护的他人智力劳动成果的行为，不具有行为的违法性，也没有违反公认的商业道德，不属于反不正当竞争法第十二条所规制的不正当竞争行为。

　　兰国红表示，这两个案子反映出法院在判断使用他人数据行为过程中的微妙区别：“应当说，有竞争就必然有交易机会争夺，肯定是有对立性。不能因为一方权益受损，就认为另一方的行为肯定构成不正当竞争，还是要去判断涉案具体行为是否违反商业道德和违反诚信原则。”

　　

　　提起不当获取客户名单的侵害商业秘密行为，相信大家并不陌生。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

　　司法实践中，“不当获取客户名单”与“合理获取和使用客户名单”的界线在哪里呢？

　　“卓路公司诉金某、新赛点体育公司等侵害商业秘密纠纷案”中，卓路公司是高尔夫球服务经营商，金某等人原来是卓路公司的员工，分别担任球场部经理、大客户部经理等职务，于2012年至2013年先后离职并入职新赛点公司。入职公司后，金某等人把老东家的会员数据、球场管理系统、银行合作信息披露给新东家。最后法院审理认为，该行为构成侵犯卓路公司商业秘密的行为，构成不正当竞争。

　　相比之下，那什么又是合理获取和使用客户名单的行为呢？“车厘子公司诉恒誉公司侵害商业秘密纠纷案”中，原告车厘子公司是一家汽车租赁公司，拥有一款汽车租赁软件并经营“车纷享”平台，租车用户通过该平台注册成会员。被告恒誉公司也是一个汽车租赁公司，但没有自己开发的软件，所以就租用车厘子公司的软件来经营。双方签订了《软件系统租用协议》，约定了租用范围仅限于技术系统，不包括会员资源。但因恒誉公司没有会员资源，经营不起来，后经双方协商，车厘子公司同意把自己大概10万名会员资源有偿提供给恒誉公司使用。合同到期以后，恒誉公司向用户发送短信，称公司即将推出全新的分时租赁系统，为配合新旧系统切换升级，请用户在指定时间之前完成原系统的押金及余额退款申请。本是很常见的一种短信提示，车厘子公司则认为平台的会员信息属于商业秘密，恒誉公司向用户发送短信侵犯了自己的商业秘密。

　　法院审理认为，恒誉公司获取会员信息有合同依据，发送短信行为也有合理目的，是为了保证会员退费审核顺利进行，是保证会员权益的体现，所以不构成不正当竞争。

　　兰国红认为，两起案件虽说都是使用客户名单数据，但是结果完全不一样，原因在于前者是典型的老员工披露老东家的会员数据，明显具有不正当性，构成侵犯商业秘密。而后者有合理的目的，具备正当性。

　　技术引流行为的案件，作为典型的新型竞争行为案件，近年来也在逐渐增多。正确区分“不当技术引流行为”与“采用合理技术手段提升网络服务竞争力的行为”，在司法实践中就显得极为关键。

　　“魔方网聘公司与智联公司等不正当竞争纠纷案”中，魔方网聘公司向用户提供了一款浏览器插件“省钱招”，用户下载和安装该插件后，再打开智联招聘网站，就自动弹出更低价格的求职者简历，如“此份简历最低价格为6元，比智联下载节约21元”等。如果通过“省钱招”软件下载简历，再打开魔方公司的网站，则该简历也会被魔方公司网站收录。智联公司认为，魔方网聘公司通过“省钱招”插件在“智联招聘”网站插入链接进行比价及获取简历资源的行为，构成不正当竞争。

　　法院经审理认为，通过“省钱招”插件在“智联招聘”网站插入链接，进行比价及获取简历资源，截取了“智联招聘”网站的用户流量，破坏了智联招聘正常的商业经营模式，具有不正当性，违反了反不正当竞争法第12条第2款第1项，构成不正当竞争。

　　而在“爱奇艺公司和搜狗公司不正当竞争纠纷案件”中，法院却认定被告行为属于采用合理技术手段提升网络服务竞争的一个行为，究竟为何呢？

　　爱奇艺公司发现，使用搜狗浏览器访问爱奇艺网时，浏览器页面底部设置了“搜索推荐词”一栏，用户点击该搜索关键词后，即可跳转至搜狗搜索网站。爱奇艺公司认为，该行为攫取了本应属于爱奇艺公司的用户流量，破坏了爱奇艺公司合法提供的网络服务的正常运行，造成爱奇艺公司会员收入及广告收入减少，构成不正当竞争。

　　法院经审理却认为，搜狗浏览器底部设置搜索推荐词栏的行为：一、没有遮挡爱奇艺网页页面；二、没有影响爱奇艺网站视频的正常展示；三、用户点击搜索推荐词打开的是新的网页标签，没有遮盖或者替代爱奇艺的页面，也没有导致用户去关闭爱奇艺的页面，所以该种行为没有妨碍和破坏爱奇艺网的正常运行，故不构成不正当竞争。

　　兰国红告诉记者，以上案例中的四种行为均是数字经济下市场竞争中特别典型的竞争行为，主要涉及反不正当竞争法第十二条和第二条的适用问题，也是最容易产生争议的条款。今年3月20日实施的反不正当竞争法司法解释在第21、22条专门针对反不正当竞争法第12条的适用作了细化规定。

　　“回顾这些案例及刚刚出台的司法解释，在判断涉数字经济下竞争行为正当性边界时，我认为应当重点考虑以下几个因素：‘强调用户’，要尊重用户的知情权和选择权；‘不唯用户’，还要考虑对其他经营者利益的影响，如果影响比较小，反不正当竞争法就不需要介入了；‘考虑技术方式和合理的理由’，要区分正当的流量竞争和不正当的流量拦截，要考虑用户预期和经营者的预期；‘重在评价具体行为，不唯结果论’，有竞争必然有交易机会的争夺、用户资源的争夺。并不是说一方权益受损，另一方必然构成不正当竞争。只要竞争手段合法合理，通过模仿来进入新的市场竞争领域，或者通过技术手段来提升产品功能，同样具有正当性。”兰国红说。

　　● 责任编辑：刘瑜