数字经济下，知识产权反垄断机遇与挑战并行

　　在推动高质量发展的背景下，创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家发展战略国际竞争核心要素的作用日益凸现，数字经济相关行业在发展过程中竞争也越来越激烈。对应的知识产权问题应当如何进一步分析、对知识产权涉及的利益如何提供有效保护，正成为人们关切的问题。

　　在当前制度规则下，对人工智能生成物、传播内容产物加工等新事物能否以及应当如何给予保护？如何建立新的数据产权保护规则，以适应新的保护需求？在科技创新、数字经济等新领域、新业态、新模式中，什么是不正当竞争？在反垄断执法过程中，如何认定经营者具有市场支配地位？奉行共享精神理念的数字经济下，何种行为才算得上是合理使用数据行为？诸多问题成为各方关切。

　　问题在探讨，研究在继续。我们既要保护知识产权，也要保护市场活力，如何寻求一个平衡点，是一门大学问。

　　

　　随着人工智能、大数据、云计算、区块链、5G等新技术、新业态的快速兴起和蓬勃发展，当前社会已大步迈入数字经济时代。

　　互联网产业和数字科技的飞速变革发展离不开知识产权保护与运用，但同时数字经济的蓬勃发展也为知识产权保护带来了新的挑战、新的困境。在数字经济时代，数据和信息成为重要的新型生产要素，技术成果的可复制性、传播速度、传播影响力等均得到极大提升，知识产权保护的需求比以往更加迫切，难度也较以往有所加剧。

　　

　　什么是数字经济？数字经济是以数字化的知识产权和信息作为关键生产要素，以数字技术为核心驱动力量、以现代信息网络为重要载体，通过数字技术与实体经济深度融合，不断提高经济社会的数字化、网络化、智能化水平，加速重构经济发展与治理模式的新型经济形态。

　　中国信通院发布的报告显示，2012年至2021年，我国数字经济规模从11万亿元增长到45.5万亿元，数字经济占国内生产总值比重由21.6％提升至39.8％，稳居世界第二。数字经济在国民经济中的地位更加稳固，支撑作用更加明显，为我国发展增添了新的动力。

　　有目共睹，数字经济的快速发展，给知识产权与竞争司法保护工作带来新的挑战。另一方面，若想让这些数据资源合理流动起来，充分利用起来，有效保护起来，完善相关制度设计，以解决数据的产权问题，至关重要。

　　《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》和《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》都对构建数据产权保护规则作出部署，要求实施数据知识产权保护工程，深入开展相关理论和实践研究。

　　北京知识产权法院院长靳学军表示，大数据、云计算、人工智能等数字技术发展和商业模式创新，使得知识产权保护客体更为多样，市场竞争行为的样态不断翻新，传统智力成果保护价值理念与数字经济的共享性和传播性不相适应，世界范围内对加强大型互联网平台治理的呼声不断。

　　2022年8月19日，由北京知识产权法院和北京大学国际知识产权研究中心主办，北京知识产权司法保护研究会协办的“数字经济下知识产权与竞争司法保护”研讨会在北京举行。

　　国家知识产权局知识产权保护司一级巡视员毛金生在主旨演讲中提到，传统经济时代知识产权保护的客体相对清晰具象，但在数字经济时代，新客体源源不断涌现，无形化的趋势进一步显现，由此产生了不少亟待解决的问题。

　　近年来，国家知识产权局在数字经济知识产权保护方面持续发力，逐步积累了一些经验。在构建数据知识产权保护规则上，国家知识产权局与有关部门、专家学者、市场主体等进行广泛深入交流，目前已形成初步的原则性意见。

　　前不久，国新办举行的2021年中国知识产权发展状况新闻发布会上，国家知识产权局局长申长雨介绍，目前，知识产权局已经在浙江、上海、深圳等地开展了数据知识产权保护试点，力争在立法、存证登记等方面，取得可复制可推广的经验做法，为后续制度设计提供实践基础。其中，浙江已经建立了数据知识产权公共存证平台，并开始面向市场主体提供存证服务。

　　面对“互联网+知识产权”的新形态和新内容，需要建立更为综合的知识产权策略体系来推进数字产业创新发展。

　　

　　大数据、云计算、人工智能等数字技术的迅猛发展，为政策的出台、法律的制定、监管机制的运行，均提出了挑战。

　　靳学军院长表示，数字经济下的创新与知识产权以及竞争法规制的发展密不可分，一方面数字背景下的商业模式创新导致知识产权保护客体更为多样，权利边界不断扩张，权益冲突日益增加，例如人工智能的生成物、短视频版权和性质之分，区块链等新技术的专利性问题。另一方面数据和流量成为生产要素，导致市场竞争更为活跃，竞争行为的样态不断翻新。

　　随着数字经济发展不断深化，一些巨头公司实力越做越强，并逐渐在信息管理和平台运营方面形成垄断，影响数据真实性、安全性及有效性，易引发“赢者通吃”局面，严重限制市场活力，影响消费者权益。

　　比如，世界范围内对拥有算法技术和数据流量优势的大型互联网平台加强治理的呼声不断高涨，而我们都知道，数字经济的生命在于共享和传播，与传统知识产权制度对智力成果进行适度垄断性保护的价值理念存在一定程度上分歧。

　　因此，很多专家呼吁完善反垄断立法、增强顶层设计、完善法律落地细则，刻不容缓。同时，在数字经济条件下，原有事后监管很难取得良好效益，因此监管部门也需要创新监管思路，向常态化、精细化、协同化、事前监管方向转变，丰富监管手段。

　　2022年6月8日，国家市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2021）》显示，2021年全年共查处各类垄断案件175件，同比增长61.5%，罚没金额235.92亿元。其中，来自互联网行业的罚没金额为217.4亿元，约占2021年全年垄断案件罚没金额总数的92%。

　　实际上，不仅仅是在我国，无论是对于美国、欧盟，还是对于英国、德国、日本、韩国等G20成员，数字经济反垄断执法都是颇具挑战的新课题。挑战，无疑是多方面的。

　　首先，数字经济具有虚拟性、外溢性等特征，新客体源源不断地涌现，无形化趋势进一步显现，这就给数字经济时代平台经济反垄断工作带来了诸多挑战。众所周知，数字经济发展速度之快、辐射范围之广、影响程度之深，是前所未有的。在极大拓展了市场竞争的维度，促进投资活跃、产融结合、密集创新的同时，由于新技术新业态新模式层出不穷，风险隐患叠加，给监管带来新挑战和新任务。

　　其次是效率问题。2022年3月，北京市朝阳区人民法院发布了《涉数字经济知识产权纠纷案件审判白皮书》，指出信息技术的发展使数字信息传输突破了传统时间和空间的限制，不利于权利人及时发现和制止侵权行为，法律规范的制定一般具有延迟性，数据经济技术发展较快，一些新的权利形态和侵权行为并未完全被法律规范所规制。知识产权保护如何跟上数字经济时代的快速发展的步伐，仍然有很多问题亟须去解决。

　　具体挑战问题上，“算法共谋”“拒绝交易”“限定交易”“价格歧视”“自我优待”，均“榜上有名”。比如，“算法共谋”与传统市场中的共谋在本质上是相同的，不同之处在于“算法共谋”利用算法实施协同行为，具有稳定性强、透明性弱等特点。如果没有深入的数据分析及实证研究，人们很难发现这些算法的存在。再比如，一直被诟病的“二选一”行为，作为一种典型的强制限定交易行为，认定反垄断法所禁止的限定交易行为的标准较高且存在很多困难。

　　人们常说，“先发展后规范、先宽容后严厉和先混乱后有序”是新兴产业发展的重要规律。但无论如何，数字经济下知识产权保护还需要制度先行、法律先行、规则先行，并进一步引领规范和带动实践。

　　

　　党的十八大以来，我国陆续出台了一系列促进数字经济发展的措施，数字经济也多次被写进政府工作报告。2020年，最高法院在年度工作报告中也明确指出法院要通过依法公正裁判，为促进数字经济的发展、为技术创新明确规则，引导新技术、新业态、新模式健康有序地在法治轨道上发展。

　　数字经济是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体的一种新的经济形态，一方面需要知识产权保护，另一方面也需要竞争规则的规制。

　　在科技创新、数字经济等新领域、新业态、新模式中，究竟什么算是不正当竞争？北京知识产权法院审判第三庭法官兰国红认为：“不正当竞争本质上是一种违背诚实信用原则和商业道德的行为，也就是我们常说的搭便车、不劳而获、损人利己的行为。”在数据经济中，发生在我们身边的不正当竞争就有很多形式，让我们以数据抓取及使用为例。蚁坊公司通过运营的网页版鹰击系统和安卓手机端鹰击应用，为其用户提供微博数据服务，具体包括获取、存储、展示和分析微博平台数据，并形成数据分析报告。新浪微博的运营方某网络技术公司将其诉至法院，并获赔528万元。

　　清华大学教授张晨颖认为，数据抓取行为是否违反反不正当竞争法，关键在于抓取数据的性质和抓取数据的方法是否正当。平台的数据可分为公开数据和设置访问权限的非公开数据。对于平台的公开数据，基于互联互通的精神平台经营者应当允许其他经营者收集、利用此类数据。但是对于已经设置访问权限的非公开数据，经营者在没有获得许可的情况下，通过技术手段抓取和存储的行为，本质上利用了技术手段破坏或者绕开平台所设置的访问权限，此种行为不具有正当性。

　　大数据时代，由于数据带来的价值愈发巨大，企业之间因数据抓取行为而产生纠纷的案件时有发生。在网络用户数据权利属性尚不明确的情况下，我国相关法律法规对数据抓取行为的规范又相对含糊，理论界和实务界对互联网企业数据抓取行为违法性的认识未能达成一致。

　　作为前述案例的二审法院，北京知识产权法院经审理认为，微博平台数据可以分为公开和非公开数据，对于公开数据，可以通过网络爬虫等自动化程序获取并进行二次利用；对于非公开数据，只有在采取合法正当手段的情况下方可获取。本案中，在双方当事人不存在合作关系，且不能证明采用的技术手段具备合法正当性的情况下，能够合理推定上诉人利用了技术手段破坏或绕开了被上诉人所设定的访问权限，从而获取微博平台非公开数据。上诉人获取、存储、展示和使用微博平台数据的行为，干扰了微博平台的正常运行，给被上诉人增加了经营成本，并影响被上诉人对外授权并获得相关收益，构成反不正当竞争法第12条规定的不正当竞争行为。

　　数字经济的快速发展，对垄断和竞争类的审判工作提出新的要求。以北京知识产权法院为例，该院是北京乃至全国范围内竞争垄断审判的重要力量，所审理的案件类型较全，对接法院层级也较多。作为中级人民法院，北京知识产权法院负责审理5家基层法院和北京互联网法院的上诉案件。同时负责审理北京区域内反不正当竞争一、二审民事案件和反垄断一审民事案件，还集中管辖全国范围内不服国家反垄断局行政处罚的垄断行政案件。

　　据统计，近年来北京知识产权法院竞争垄断案件受理量呈快速增长态势，自2019年至2022年上半年，共受理此类案件722件。其中2021年的数据是306件，2022年上半年已受理169件。

　　北京知识产权法院副院长杜长辉告诉记者，为适应新的变化，北京知识产权法院调整了原有的审判格局，在专利、商标、著作权等院级专业法官会议制度的基础上，于2022年新设了“竞争垄断委员会”，并配备竞争垄断专业审判团队。

　　同时，面对数字经济快速发展导致竞争样态不断翻新、涉知名网络公司和头部企业的网络竞争案件层出不穷的现象，北京知识产权法院为加强对行业竞争的规范指引、提升司法裁判的示范作用，在今年上半年发布十大竞争垄断典型案例，总结相关案件的裁判规则。发布的典型案例中过半案例涉及数字经济领域：直播浏览器干扰体育赛事正常播放、软件公司擅自抓取微博后台数据……种种花样迭出的不正当竞争行为，在司法裁判中逐渐明晰着界限，新兴领域市场规则逐渐成型。

　　● 责任编辑：刘瑜