关于完善公司控股股东、高级管理人员的 信义义务规范问题的讨论

　　在公司法修改的讨论中，公司控股股东、高级管理人员的信义义务成为一个热议话题。尽管我国公司法未将信义义务概念法定化，但法学界与实务部门已日益广泛地使用该概念。为优化公司治理结构，完善控股股东和经营管理人员责任制度，是否有必要在公司法修订中确立信义义务概念，完善公司控股股东、高级管理人员的信义义务规范，本期邀请了雷兴虎、王建文、郑佳宁、王延川等专家学者，对此进行了讨论。

　　我国公司法明确规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，理论界与实务部门也常将其合称为信义义务，但信义义务并非法定概念。至于控制股东的信义义务，我国法学界则对其究竟是否客观存在尚存争议。不过，相关立法已对控股股东与实际控制人的行为施加约束。为推动控制股东切实履行信义义务，进一步优化公司治理结构，有必要借本次公司法修订机会，确立控制股东信义义务。

　　我国公司法明确规定了控股股东与实际控制人概念，两者的合称基本上等同于理论界广泛使用的控制股东概念。虽然公司法与公司法（修订草案）仍使用“控股股东”这一概念，但已从形式和实质两个角度对控股股东进行了界定。形式意义上的控股股东，是其出资或持有的股份占公司资本总额或股本总额过半的股东；而实质意义上的控股股东，是出资或持有的股份虽未过半但能通过享有的表决权对股东会的决议产生重大影响的股东。可见，公司法对控股股东的界定重心落在了“表决权”和对股东会决议产生“重大影响”两个因素上。这一定义方式使控股股东与控制股东的内涵更为接近。鉴于公司法（修订草案）第259条对公司法第216条中实际控制人的定义作了修订，即删除了“虽不是公司的股东”的规定，解决了实际控制人不得兼为非控股股东的逻辑矛盾，因而沿用控股股东与实际控制人概念也未尝不可。不过，若能够确立控制股东的信义义务，就集约使用法定概念的角度而言，将控股股东与实际控制人概念替换为控制股东概念，无疑更为妥当。由此，证券法及《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购办法》）等中国证监会发布的各种规章中，都可将“控股股东、实际控制人”概念，替换为更简洁的“控制股东”概念。基于此，可将控制股东定义为：单独或联合其他股东通过持有的股权、协议或其他安排掌握多数表决权的股东，或虽非名义上的股东但能够通过自身的影响力对公司的经营管理产生决定性影响的自然人。

　　我国公司法虽未明确采用控制股东信义义务（或其他同义表述）的概念，但很多规定中已经包含了对控制股东行为的约束，为公司和非控制股东追究控制股东违背信义义务行为的责任提供了法律依据。公司法第20条第2款可视为控制股东信义义务的概括性规定。公司法第21条有关关联交易的规定，是对控制股东（采用的是控股股东、实际控制人概念）忠实义务的具体落实。公司法第141条第1款、《收购办法》（2020年修订）第7条（被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益）及第53条第1款（协议收购之下控股股东对收购人的调查和披露）可以对控制股东控制权转让进行一定约束。根据2019年证券法第85条之规定，发行人的控制股东虽非直接的信息披露义务人，但对发行人的虚假陈述负连带赔偿责任（除非没有过错）。因此，虽然学术界对于我国是否应当确立控制股东信义义务仍有争论，但立法上已经对控制股东的行为施加约束，不仅消极地要求控制股东不得为某些行为，还积极地要求控制股东为某些行为。而这些规定在实质上已经将控制股东信义义务理论一定程度上制度化，从而实现了控制股东信义义务从理论到制度的转变。

　　

　　建议将实际控制人改造为业务执行指示人。

　　董事会的决策和执行应该由董事实施，但在实践中，经常会出现非董事影响董事决策甚至直接授意其按照自己的意愿执行业务，致使董事形同虚设。为了防止非公司机构主宰公司业务执行的情形发生，各国在立法中均设计规范予以应对，韩国为此规定了业务执行指示人。对业务执行指示人制度的认识，可以从产生背景、指示人认定标准、责任追究三个方面予以分析。

　　业务执行指示人的产生背景，在于解决非董事操控董事问题。在韩国，少数家族企业通常持有大型公司股份。作为控股股东，他们往往不满足于在股东会上行使表决权影响公司，而是想直接决定公司的业务。为了掩人耳目，他们利用其影响力，暗地里指示董事按照自己的意愿行事。为了提高企业经营透明度，强化公司经营者的责任，惩罚藏在董事背后的控制者，韩国于1998年修订《商法》时新设了第401条之二。据此，虽然并非股东会选举产生的董事，但利用其对公司的影响力指示董事执行业务，给公司或第三人造成损害时，应与董事共同对公司或第三人承担损害赔偿责任。这就是所谓的业务执行指示人（以下简称指示人）制度。在韩国，对未登记的董事、支配人、部长、科长或其他使用人的指示，也属于对业务执行的指示。

　　关于指示人的认定标准。在司法实践中，要将某一个人认定为指示人，须满足其对公司具有影响力和利用影响力对董事下达业务执行指示两大条件，前者为客观条件，后者为主观条件。一方面，客观条件为“具有影响力”。其一，所谓对公司具有影响力，是说指示人对公司整体具有影响力，或者说对董事会的大多数董事具有影响力。如果仅仅对某一个或几个董事具有影响力并不能说明其对公司具有影响力。其二，影响力表现为通常的、惯例性的指示，而非一次性指示。也就是说，董事听从指示人不是偶然现象，而是习惯于听从指示人的指示。其三，公司若聘请了业务专家，而董事听从专家的建议并不能认定后者对公司具有影响力。另一方面，主观条件为“指示”。在韩国，指示可以作如下理解：其一，在司法实践中，指示可以直接作出，也可以间接、迂回、默示性作出。单纯地劝说不属于指示，但强制性地劝说应被视为指示。重要的是，对指示的认定，最终是以结果来判断，即是否给董事施加了影响力，而不能陷入对指示方式和过程的考察。其二，指示人承担责任并不以其指示内容具有过错为要件，只要董事接受指示并对公司任务产生懈怠并导致损害发生，指示人就应该承担责任。

　　关于责任追究。根据韩国《商法》，指示人指示董事执行业务，当该业务执行构成任务懈怠并造成公司或第三人损失，指示人应该承担董事对公司的责任与董事对第三人的责任。其一，对公司的责任。指示人被视为董事，应该承担对公司的损害赔偿责任。指示人对公司的责任原因、责任内容、责任追究、责任免除与解除等与董事对公司的损害赔偿责任的情形相同。其二，对第三人的责任。指示人对第三人的责任内容、性质等与董事对第三人责任的情形相同，是基于董事的责任而承担的特别法定责任。

　　

　　董事、监事和高级管理人员信义义务立法无疑需要与控制股东信义义务立法相协同。从我国当前涉及董事、监事和高级管理人员忠实义务和勤勉义务的法律适用实践看，我国公司法关于董事、监事和高级管理人员信义义务的规则体系存在扩张适用的必要性。我国公司法修订时，若能将信义义务概念法定化，确立统一适用于控制股东与董事、监事、高级管理人员的信义义务一般规定，则可大大提升我国公司治理结构的制度弹性。其条文可作如下规定：“控制股东、董事、监事、高级管理人员应当恪守信义义务，遵守法律、行政法规和公司章程，善意地行使控制权或履行职责。”由此，善意规则即为诚实信用原则在信义义务制度中的具体应用，并与守法合规规则一起成为信义义务的一般规定。若我国公司法确立了信义义务的法定概念及一般规定，则可对各种超出传统忠实义务和勤勉义务涵摄范围的信义义务予以调整。若不将信义义务确立为法定概念，则不必在公司法总则中对信义义务作一般规定，仅对控制股东信义义务予以规定即可。

　　

　　随着公司规模的扩张和经营业务的分工，公司管理层内部的权力配置亦发生了重大改变，高管具有了独立的法律定位，并在公司治理中发挥着不可替代的作用。相较，检视我国现行公司法以及公司法（修订草案）征求意见稿，并没有发现公司高管独特的法律地位所导致的特有的职能、义务和责任。此处对公司高管的定性与制度设计提出如下建议：

　　一方面，要对“公司高管”予以准确定位和界定。

　　“高管”一词全称为“高级管理人员”，是我国公司法上采取的法律术语。在英美法上，董事会与高管被统称为公司的管理层，负责支配公司的财产与业务。公司法第216条第1项对高管进行了界定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”这是一种典型的例举职位类型的客观定义模式，并未对高管的基本特征进行主观概括。

　　笔者认为公司高管应当具备以下几个基本特征：第一，高管是独立的法律主体，区别于董事和普通雇员；第二，高管经由董事会根据公司章程规定或董事会决议选任并授权；第三，高管对公司日常经营事务兼具执行职能和决策职能。因此，在修订公司法时，可以结合主观特征和客观列举的定义模式，对公司高管进行界定。

　　高管的最初法律地位仅为公司的代理人，按照代理法上的信义义务，高管应当严格遵循公司的指示行事，由于违信行为所导致的他人损害只能由本人（公司）承担，第三人（股东）不能直接追究代理人（高管）的责任。公司控制权下行后，高管不再是董事会的附庸，甚至在“经理层中心主义”的治理模式下，拥有公司经营的至高权力。为了束缚“控制权倒置”现象，公司法遂要求高管与董事一样负有公司法上的信义义务，此时，高管同时成为公司的受信人。这也是现行我国立法例的缘由。然而，要求高管承担与董事相同的信义义务并不妥当。例如，高管极易利用商业判断规则逃避责任，将违信责任推诿给董事会。

　　另一方面，关于高管信义义务的强化路径。

　　21世纪初，高管不当行为所引发的美国公司丑闻全面爆发。从安然、世通到施乐、泰科，财务造假、内幕交易、挪用财产、商业欺诈等无操守、无底线的行为触目惊心。学者们普遍认为，这是由于高管信义义务缺乏独立内涵，在内容、责任方面与董事信义义务雷同造成的权责不相匹配的现象。为此，此处提出两种信义义务的强化路径。

　　第一种路径，是为高管的注意义务设置一个更高的标准，即排除商业判断规则的适用。以莱曼·约翰逊为代表的学者认为，高管之所以行为无状，是因为其可主张商业判断规则而逃避责任，建议重新适用代理法上代理人严格的一般过失标准。该观点在理论界存在一定的争议，笔者认为争议的原因在于没有厘清高管的双重法律地位，对其职能进行辩证区分。具体而言，高管在履行日常经营执行职能时，与公司普通代理人无异，应当遵守代理法则，须对一般过失行为负责，不能获得商业判断规则的保护；而在行使决策职能时，则受公司法信义义务的规制，可以获得商业判断规则的保护，此种情况下高管仅对重大过失行为负责。需要注意的是，商业判断规则之于高管的适用存在两项限制。一是高管的决策不得超过授权范围。当高管超越公司章程或董事会决议所作出的重大决定，无法依据商业判断规则被推定为已尽到合理注意。二是高管的决策不得对抗董事会的权威。当高管决策与董事会决策相悖时，商业判断规则对董事的保护优于其对高管的保护。

　　第二种路径，在原有的高管信义义务的基础上，增添新的内容，其中以坦诚义务为核心内容。美国2002年的《萨班斯法案》规定的就是法定的外部披露义务。我国2019年年底新修订的证券法，也加强了高管作为新型披露义务人的相应责任。我认为除却外部披露义务，还应当在公司内部建立一项独立的高管汇报义务，即高管应当充分收集并掌握公司内部重要信息，并将其所知悉的所有重要信息向上汇报给董事会及其下属委员会。当然，考虑到公司的运营成本、管理效率以及信息本身过载、碎片化的现象，应当在汇报的层级、内容和标准上作出限制。

　　结合本次公司法的修订，可考虑从以下四个方面完善经营管理人员责任制度。

　　第一，明确高管的法律地位，从主观特征和客观职位例举上，对高管进行综合界定，特别需要强调指出高管的双重职能。可以对高管作如下定义：“高级管理人员，是指经由董事会根据公司章程规定或董事会决议选任并授权的对公司日常经营事务具有执行职能和决策职能的人员，包括但不限于经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书等。”

　　第二，区分执行职能和决策职能，明确商业判断规则的适用范围。在忠实义务上，高管履行执行职能和决策职能并没有不同，都应忠于公司，不得违反利益冲突规则。然而，在注意义务上，执行职能与决策职能不可同日而语，前者并不涉及商业判断问题。因此，应当通过对决策权限大小的关注，设计高管的注意义务。建议在引进商业判断规则的基础之上，再增加一条，即“商业判断规则可以适用于高管决策权限范围内的决定”。

　　第三，注重高管在公司信息流中的关键作用，建立内外兼修的坦诚义务。一方面，借鉴2020年施行的证券法信息披露规则作出协同修改，强化高管的对外披露义务，达到以儆效尤的效果。当然，这一要求不涉及普通高管，应将外部披露义务的高管范围限缩至“经理、财务负责人或担任同等职务的人员”。另一方面，建立高管的内部汇报义务，保障公司内部信息交流机制的通畅、高效。具体内容可作如下规定：“高管应当向上级高管、董事会或董事会的下属委员会报告在其职责范围内已知的与公司相关的重要信息。”

　　第四，强化高管违反信义义务的责任承担及诉权归属。严格意义上讲，根据代理法规则，第三人不对代理人享有直接诉权。然而，为了强化对股东利益的保护，笔者赞同现行公司法中股东代表诉讼的规定，即针对高管的违信行为，适格股东有权在穷尽公司内部救济的情形下提起代表诉讼。另外，需要提出的是，高管的职能源于董事会的授权，因此，高管对董事会负有服从义务，即遵守董事会的指示。当高管的执行行为或决策行为有违服从义务时，董事会可以代表公司起诉高管，该诉权的性质属于公司直接诉讼。

　　公司法(修订草案）第186条规定：董事、监事、高级管理人员违反公司法关于忠实义务规定所得的收入应当归公司所有。这是我国公司立法在公司负责人利用其在公司中的特殊地位和职权谋取不正当利益时，为了切实保护公司的合法权益，赋予公司的特别救济，也是法理上所称之“公司归入权”。所谓公司归入权就是指公司依法享有的对公司负责人违反忠实义务所得的收入收归公司所有的权利。公司法确立公司的归入权，对于督促公司负责人忠实履行职务，最大限度地保护公司和股东的合法权益，避免公司负责人与公司之间的利益冲突，具有非常重要的意义。但该规定过于抽象和原则，可操作性不强。笔者建议，此次公司法的修订，有必要对公司归入权的行使主体、行使条件、行使程序和行使期间等制度问题，进一步细化。

　　一是代表公司行使归入权的主体。

　　公司归入权的行使主体自然是公司，那么由谁代表公司向公司负责人行使归入权呢？这便是行使归入权首先要解决的法律问题。相关国家和地区立法规定的代表公司行使归入权的主体，并不相同。

　　为了体现公司归入权行使的便捷性和灵活性，并确保公司归入权的实现，笔者建议我国公司法对代表公司行使归入权的主体可以作出这样的明确规定：经理违反法定义务导致公司归入权形成时，由董事会代表公司行使归入权，依法未设置董事会的，则由执行董事代表公司行使；董事违反法定义务导致公司归入权形成时，由监事会代表公司行使归入权，依法未设置监事会的，则由监事代表公司行使；董事会、监事会或执行董事、监事怠于行使归入权时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以请求其在30日内行使，期限届满仍未行使时，股东则有权代表公司向经理、董事行使归入权。

　　二是公司归入权的行使条件。

　　公司归入权的行使条件是指公司能够行使归入权的法定实体要件。笔者认为，公司行使归入权必须符合以下四个法定要件：1.要有违反法定忠实义务的特定行为。公司对其负责人违反法定义务的行为并非都能行使归入权。一般来讲，公司能够行使归入权的特定行为就是我国公司法所明文列举的违反忠实义务的行为和违反忠实义务的其他行为。2.要有取得收入的客观事实。公司要行使归入权，必须存在公司负责人违反忠实义务之特定行为而取得收入的客观事实。公司负责人取得的收入，既可以是货币形态，也可以是实物形态；既可以是有形财产，也可以是无形财产；既可以是公开的收入，也可以是隐性收入。3.特定行为和取得收入之间要有因果关系。如果公司负责人违反法定忠实义务的特定行为使自己获得了收入，则该特定行为和取得收入之间就存在因果关系。只有公司负责人的特定行为和取得收入之间存在因果关系，公司才能对其行使归入权。4.公司负责人有主观过错。公司负责人如果明知故犯或是疏于特别注意而从事违反忠实义务之特定行为时，就可判定其存在主观过错。只有在公司负责人有过错的条件下，公司才能向其行使归入权。

　　三是公司归入权的行使程序。

　　相关国家和地区的公司立法对公司归入权的行使大多规定了决议程序，但确定的决议机关却不尽相同。有的规定须由公司股东会作出决议，有的规定须由公司董事会作出决议，还有的规定须由公司监事会作出决议。

　　笔者认为，我国公司行使归入权应严格按照三个法定步骤进行：1.作出决议。公司负责人违反法定义务的行为具备法定实质要件时，公司应作出行使归入权的决议。向经理行使归入权的，由董事会作出决议。向董事行使归入权的，由监事会作出决议。如依法未设置董事会或监事会的，则由股东会作出决议。该决议应属普通决议，只要经过1/2以上多数同意即可作出行使归入权的决议。2.责令交出所得收入。公司依法作出行使归入权的决议后，应及时通知违反法定义务之公司负责人，并责令其将因违反忠实义务而获得的收入交还公司。3.诉讼解决。公司负责人拒绝交还所得收入时，公司即可依法向有管辖权的人民法院提起诉讼，通过司法程序，实现公司的归入权。

　　四是公司归入权的行使期间。

　　由于民族传统、立法技术和语言习惯的差异，相关国家和地区的公司法对公司归入权的行使期间作了不同的规定。关于公司归入权行使期间的性质，学术界也有两种主要观点：1.消灭时效说。2.除斥期间说。

　　为了督促公司及时行使归入权，稳定社会经济秩序，保障市场交易的安全，有利于司法机关及时、正确地处理公司归入权纠纷，我国公司法需对公司归入权的行使期间予以明确规定。由于除斥期间和消灭时效极为相似，二者都是不行使权利的事实状态经过一定时间而发生的法律后果。为了便于人们正确认识公司归入权行使期间的性质，避免模棱两可的理解差异，建议我国公司法对公司归入权的行使期间作这样的明示规定：公司归入权的存在期间为1年，自公司负责人因从事违反法定忠实义务之特定行为而获得收入之日起开始计算。其间届满后，公司归入权即行消灭。

　　● 责任编辑：刘海燕