刑罚裁量中关于量刑情节的适用

　　量刑是否适当，在很大程度上取决于对各种量刑情节的评价与适用是否得当。

　　

　　1.正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。总的来说，法官对三者的裁量权依次递增：关于应当型情节的规定是一种硬性规定，法官具有遵守义务，没有自由斟酌、任意选择的权利；关于可以型情节的规定是一种授权性规定，法官有权根据案件的具体情况，决定是否实现刑法规定的内容，但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容；酌定情节是刑法没有作出任何明文规定的由法官适当考虑、具体斟酌的情节。

　　以上只是就法官应否将某种情节作为从宽或从重情节的裁量权而言，而不是从量刑情节对从宽或者从重所起的具体作用(对量刑轻重的具体影响)而言。例如，与法定的应当从轻处罚的情节相比，法定的可以减轻或者免除处罚的情节，对从宽处罚所起的作用就更大。再如，某些酌定量刑情节对从轻或从重处罚所起的具体作用，完全可能大于法定的从轻或从重情节。这是因为，成文法的特点决定了其不可避免存在着局限性，刑法完全可能遗漏部分明显影响责任刑的情节，或者由于难以规定的原因而委任于法官。质言之，有些酌定情节对责任刑的影响可能大于法定情节。在故意杀人罪中，杀人的动机虽然不是构成要件要素，但是，被告人为什么杀人则是影响责任大小的一个重要情节。这种杀人动机对责任刑的影响，在某些场合可能比责任年龄对责任刑产生的影响更重大。例如，甲(女)为了摆脱丈夫的长期虐待而杀害丈夫(但不构成正当防卫与紧急避险等事由)，17周岁的乙(男)基于图财动机而杀人。虽然乙具有法定的从宽处罚的情节，但是，甲的责任刑必须轻于乙的责任刑。如果没有其他特殊情节，对甲的宣告刑也必须轻于乙的宣告刑。所以，不能一概认为，法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。

　　关于基于悔罪而返还财物的情形，在我看来，解决问题的最佳途径，不是将哪些情节法定化，也不是将基于悔罪而返还财物的行为以中止犯论处，而是正确评价酌定情节的作用，不能一概认为酌定情节的作用轻于法定情节的作用，相反应当承认，酌定情节的作用可能大于法定情节的作用。与此同时，还必须赋予法官酌定裁量权。

　　总之，就情节是否影响量刑而言，在具体案件中，一旦承认酌定情节对责任刑或者预防刑产生影响，那么，它与法定情节就没有区别。就情节对量刑影响的大小而言，虽然在通常情况下，法定情节的作用可能大于酌定情节的作用，但是，对此不能绝对化，必须也承认酌定情节的作用大于法定情节的情形。

　　2.正确处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节之间的关系。首先，由于责任刑与预防刑的地位不同，即只能在责任刑之下考虑预防刑，所以，必须合理区分为责任刑提供根据的量刑情节与为预防刑提供根据的量刑情节。其次，对责任刑情节与预防刑情节不能等量齐观，也不能将二者总合考虑。责任刑情节是确定责任刑的根据。在确定责任刑时，不得考虑预防刑的必要性大小。一旦确定了责任刑(点)，那么，预防刑情节就只能在责任刑的点之下起作用。所以，预防刑情节的作用受责任刑的制约。例如，普通抢劫罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。甲以胁迫方法抢劫他人价值3000元的财物，假定责任刑为4年有期徒刑，在没有减轻处罚情节的情况下，便形成了3年以上4年以下的选择空间。在这种情况下，即使考虑到累犯应当从重处罚，也只能在此空间内选择刑罚，即所选择的刑罚不得超过4年有期徒刑。这种做法完全符合责任主义，是点的理论的当然结论。

　　3.正确适用数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节或具有数个从宽情节，或同时具有从严与从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。

　　在犯罪人同时具有几个减少责任刑的情节，或者同时具有几个增加责任刑的情节时，应当按照从作用大到作用小的情节顺序对量刑起点进行调节。在一个犯罪人同时具有增加责任刑与减少责任刑的情节时，不能采取简单的折抵或者抵消的办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。特别要注意的是，法官不应当自觉或者不自觉地使从重处罚的情节优于从轻处罚的情节。在从重情节与从轻情节的作用相当的情况下，不能因为具有从重情节而增加责任刑；在从轻情节的作用大于从重情节时，法官应当适当减少责任刑。

　　按照点的理论，责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节，责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节，绝对不可以相互抵消。例如，甲因犯盗窃罪被判处2年有期徒刑，刑满释放后1年，又与他人共同实施抢劫罪，但在共同犯罪中是从犯。从犯是责任刑情节，累犯是预防刑情节。倘若甲的抢劫行为原本应处7年有期徒刑，由于其为从犯，法院决定从轻处罚，减少3年刑期，那么，其责任刑(点)便是4年有期徒刑，即使其为累犯、特殊预防的必要性很大，也不得在4年之上判处刑罚。如果认为责任刑的从轻情节(从犯)与预防刑的从重情节(累犯)可以抵消，则意味着对甲仍然可以判处7年有期徒刑，但这种做法明显违反责任主义。

　　

　　我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。

　　1.要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。

　　2.要考虑是否存在酌定情节，如果存在酌定从轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，则宜减轻处罚甚至免除处罚。

　　3.要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，宜减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，宜从轻处罚。

　　4.要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前面的功能。

　　在多功能量刑情节本身与被告人的罪行轻重具有重合性质的情况下，不排除对罪行的评价与对多功能量刑情节的评价存在不一致的情形，但需要避免重复评价。例如，防卫过当致人死亡的情况下，倘若防卫人出于过失，那么，应当按照过失致人死亡罪的常态来确定量刑起点。在此基础上，通过考虑防卫过当的情节，决定是减轻处罚还是免除处罚。在考虑防卫过当的情节时，不应当将“致人死亡”作为不得免除处罚的根据。

　　

　　量刑时，虽然对各种有意义的情节必须全面评价，但也不能重复评价。重复评价会导致一罪多罚、轻罪重罚(或者重罪轻罚)，违反罪刑法定与罪刑相适应原则。

　　“情节”有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成事实的情节，第二类是作为选择法定刑依据的情节，第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑；第三类情节对量刑起点发挥作用后，也不能再对调节量刑起作用。

　　1.作为符合犯罪构成的事实，已经在定罪和确定相应的法定刑时，起到了应有的作用，不能再作为量刑情节考虑。这是由立法与司法的分工协同关系决定的。详言之，为了追求与刑事责任相适应的刑罚，立法者与法官承担了不同的任务。如果是立法者承担的任务范围，法官不仅不再承担该任务，而且不得侵入立法者承担的任务范围。立法者根据刑法的目的，确定不法要素与责任要素，并规定了相应的法定刑。在此，立法者已经就不法与责任进行了类型性评价。所以，法官在量刑时，不能再评价立法者已经做了类型性评价的要素，已经作为犯罪构成的事实不能再次成为量刑评价的对象。更为明显的是，如果认定为过失致人死亡罪，并且选择了法定刑之后，再将该死亡结果作为增加责任刑的情节，就是应当禁止的重复评价。

　　2.我国刑法分则常常根据犯罪的轻重类型，对具体犯罪规定了两个以上档次的法定刑。当某种事实已经作为情节严重或者情节特别严重的根据，因而选择了情节严重或者情节特别严重的法定刑之后，如果再将该事实作为在选择的法定刑内从重处罚的情节，便将同一事实进行了双重评价，明显不当。显而易见的是，根据死亡结果对故意伤害行为选择了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑后，再将该死亡结果作为在该法定刑内增加责任刑的情节，就是必须杜绝的重复评价。同样，已经将某种事实作为情节较轻的根据，因而选择了情节较轻的法定刑之后，就不应当再将该事实作为在法定刑内从轻处罚的情节。例如，刑法第275条规定:“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件，故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后，就不能再作为量刑情节进行重复评价；同样，其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节，如果行为人毁坏公私财物的数额巨大，就应选择3年以上7年以下的法定刑，不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节；只有除此之外的情节，才能在既定法定刑之下影响量刑。

　　3.刑法第二百六十八条规定:“聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”假如数额较大的起点为1万元，数额巨大的起点为10万元，当行为人聚众哄抢10万元时，该情节便成为法定刑升格的根据。法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，不得将聚众哄抢10万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样，倘若行为人的聚众哄抢情节特别严重，法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后，就不得再将该特别严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则，就会出现同一情节既是法定刑升格的根据，又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象。但是，在行为人具有两个特别严重情节的情况下，则可以将一个特别严重情节作为法定刑升格的根据，将另一个特别严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如，行为人聚众哄抢公私财物，数额巨大并且具有其他特别严重情节，在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑的根据，再将其他特别严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据，反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。

　　问题是在一个特别严重情节的场合。例如，行为人聚众哄抢公私财物，数额特别巨大(如200万元)，将这一情节作为选择3年以上10年以下有期徒刑这一法定刑的根据之后，可否因为数额特别巨大而在该法定刑内从重处罚？我持肯定回答。由于10万元便属于数额巨大，应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑内处罚，而行为人聚众哄抢200万元，远远超出了数额巨大的起点标准，故可以将10万元以外的数额作为从重处罚的根据。但在情节不可能量化与分割的情况下，区分法定刑升格的依据与在升格的法定刑内从重处罚的根据，只能是观念的或者抽象的，但仍然需要牢记禁止重复评价的原则。

　　由此可见，构成要件事实的多余部分，或者法定刑升格条件的多余部分，只要能够说明责任加重，就能作为增加责任刑的情节。例如，2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定:“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”第4条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，属于‘有其他特别恶劣情节’，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡六人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。”据此，如果被告人对2人死亡负事故同等责任，那么，其行为的结果就没有构成要件事实的多余部分，因而不能将其中1人的死亡作为量刑情节。但是，如果被告人对2人死亡负事故全部或者主要责任，就符合法定刑升格的条件，在选择了“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑后，不能以导致2人而非1人死亡这一情节为由从重处罚。否则，就是重复评价。但是，如果被告人对3人死亡负事故全部或者主要责任，由于2人死亡是法定刑升格的条件，所以，第3个被害人的死亡，可以成为在升格的法定刑内增加责任刑的情节。就此而言，并不存在重复评价。

　　4.从我国的量刑实践上来说，当一个量刑情节对确定量刑起点发挥作用后，就不能再对量刑的调节起作用。例如，2021年6月16日“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)规定:“强奸妇女一人的，在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”对奸淫幼女确定的量刑起点明显重于普通强奸妇女的犯罪，这便表明，奸淫幼女的量刑起点已经考虑了从重处罚的情节。既然如此，就不能在确定了较重的量刑起点之后，又将奸淫幼女作为增加刑罚的情节。再如，《量刑指导意见》在规定了故意伤害罪的量刑起点后指出:“在量刑起点的基础上，根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。故意伤害致人轻伤的，伤残程度可以在确定量刑起点时考虑，或者作为调节基准刑的量刑情节。”显然，倘若在确定量刑起点时已经考虑了伤残程度，那么，在确定了量刑起点后，就不能再将伤残程度作为增减刑罚的情节。否则，就是典型的重复评价。

　　● 责任编辑：刘海燕