张明楷、周光权、王锡锌、刘艳红、桑本谦、车浩、罗翔：刑法应如何遏制“买媳妇”行为？

　　编者按

　　“买媳妇”即收买被拐卖妇女的行为，该行为违背社会伦理道德，危害后果极其严重，一直是我国法律重点治理的对象。为双向遏制拐卖行为，保障人民合法权益，2022年全国两会期间，多名全国人大代表提出“对收买被拐卖妇女者实施买卖同罪”“加大收买被拐卖妇女罪量刑”的立法建议。2022年3月5日，李克强总理所作的政府工作报告中指出，要“严厉打击拐卖妇女儿童犯罪行为，坚决保障妇女儿童合法权益”。此前，公安部决定于2022年3月1日起开展打击拐卖妇女儿童犯罪专项行动，针对收买行为进行犯罪溯源治理。面对当前国家与社会对被拐妇女权益保障的重大关切，我国关于收买被拐卖的妇女罪的现行规定是否合理？又应如何进行调整？面对纷繁复杂的拐卖与收买现象，应如何认定收买被拐卖妇女的具体行为？此外，被拐妇女被收买后，可能会面临被拘禁、虐待、转卖等多种情况与问题，对此种综合性的违法犯罪行为，刑法当如何处置？为此，本期争鸣拟结合张明楷、周光权、王锡锌、刘艳红、桑本谦、车浩、罗翔等多名专家学者观点，对收买被拐卖的妇女罪的有关问题进行探讨。

　　

　　张明楷

　　

　　收买被拐卖的妇女罪规定在我国《刑法》第241条“收买被拐卖的妇女、儿童罪”,即“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”中，为选择性罪名，并设有“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”的“从宽条款”。为保障被拐妇女权益，有学者提出了提高本罪法定刑的建议，另有学者提出反对意见。同时，也有学者针对本罪“从宽条款”、罪名设置等发表了看法。

　　

　　周光权教授指出，此前刑法修正案曾将“收买被拐卖妇女罪”的“免责条款”修正为“从宽条款”，这一立法也可能带来负面效果。具体而言，此前《刑法》第241条第六款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”对此，有关部门认为，“不追究刑事责任”是行为不构成犯罪，不以犯罪论处，这一规定纵容了收买行为，只要有人敢于收买，就会有人贩子铤而走险，使骨肉分离的悲剧不断上演。因此，必须要从根本上取缔买方市场，才能有效遏制此类犯罪的发生。为此，《刑法修正案（九）》第15条将第241条第六款修改为:“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”立法者试图通过严打“买方市场”——将收买被拐妇女儿童的行为一律定罪处刑，从而在源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪，加强对弱势群体的保护。但上述刑罚由轻改重的立法可能带来负面效果: 对于收买被拐卖的妇女、儿童的行为人来说，如果没有网开一面的规定，可能导致其产生“鱼死网破”的心理，带着被拐卖的妇女、儿童东躲西藏，或者拘禁、殴打、虐待被害人，从而更不利于解救和保护被拐卖的妇女、儿童。

　　但是，周光权教授也提出，当前我国《刑法》规定中“收购野生动物罪的法定刑比收买被拐卖妇女、儿童法定刑要重”的现象不甚合理。因此，如何实现不同犯罪之间刑罚的协调是全面修订刑法典过程中需要解决的一大难题。

　　此外，周光权教授指出，刑法不是“第一次法”，其具有最后手段性。从立法上加大对妇女儿童的保护力度，只是提供了保护其身心健康和合法权益的底线，只是迈出了第一步。保护处于弱势的妇女儿童的合法权益，是一个系统工程。例如，城乡差异和地区差异的存在，使得拐卖妇女儿童以及相关的收买行为难以绝迹。但无论如何，立法的变化为社会的改善总是能够带来很多契机。

　　

　　王锡锌教授则从宪法角度提出了自己的观点。他认为，拐卖和买受被拐卖的妇女儿童行为，是对妇女和儿童的奴役，也是对人的基本价值的公然践踏。在这个意义上，关于是否应当加重买受被拐卖妇女儿童罪的刑责的讨论，不只是一个刑事治理的技术问题，更是一个事关社会共同体核心价值体系的宪法问题。而基于社会核心价值的要求，应当提高本罪的刑责。

　　具体而言，我国当前立法对拐卖妇女儿童的犯罪，匹配了较重的罪责。但对收买被拐卖的妇女儿童的犯罪行为，所匹配的刑责最高刑期只是3年有期徒刑。事实上，拐卖和买受妇女儿童的本质都是对人的核心价值的侵犯，都是对人的奴役。因此，在对社会共同体核心价值的侵害意义上，买受人口和拐卖人口本质是相同的。如果我们对本质相同的犯罪行为所面临的罪责做如此大的区别，这几乎是在放纵买受行为。如果买受得到放纵，则会刺激更多的需求。因此，对这种犯罪行为加重罪责，不仅符合罪责刑相适应的原则，也是非常必要的价值纠偏，可以矫正被扭曲的价值立场。

　　此外，当前拐卖妇女儿童罪量刑过轻也助长了执法不严的问题，加重刑责是促进严格执法的现实所需。具言之，由于刑法对买受妇女儿童行为与拐卖行为作了差别性规定，这不仅会让买家觉得买受妇女儿童跟拐卖行为不同，降低其行为的罪恶感，甚至觉得自己花了钱买，理直气壮。同时，也导致行政管理部门、司法系统淡化对这一犯罪行为危害性的认识，最终加剧价值扭曲，形成恶性循环，并无形中助长了买受妇女儿童共同犯罪的利益链条，进一步恶化对买受妇女儿童犯罪行为进行追责的基层生态。因此，在刑法规定中加重对买受妇女儿童行为的罪责，不仅会打击买受行为，也会产生一个溢出效应，使基层行政系统可能出现的共同犯罪利益链条，面临更高的犯罪成本，对此类行为相关的基层利益生态系统产生抑制效应。

　　总之，收买人口的法律规则的调整，需要刑法技术和执法现实层面的考量，但这个问题绝不应该局限于操作技术层面，而必须延伸到价值层面。只有在价值层面掀起波澜，作出明确而坚定的价值宣告，才能传导出方向性的价值信号，这样方能抑制潜在的需求，方能刺激管理者的神经，方能激活执法者责任感，从而在守法、执法和司法的系统中收牵一发而动全身之效。

　　

　　桑本谦教授认为，刑法应当严惩收买被拐妇女罪，视其为危险犯，而非预备犯；把收买被拐妇女和收买被拐儿童分立为两个罪名，规定在两个条文里。立法如此设计，既优于维持现状，也优于废除收买被拐妇女罪。理由如下：

　　第一，刑法将收买被拐妇女和收买被拐儿童合并在一个条文并不恰当，两种犯罪的作案过程和危害后果完全不同。收买被拐儿童是相对安全的犯罪，通常不会发生拘禁、强奸、殴打、虐待等后续伤害，至少不会立刻发生。但收买被拐妇女就不一样了，后续更严重的伤害几乎势必发生，而且迫在眉睫。

　　第二，应将收买被拐妇女视为危险犯，而非预备犯。危险犯和预备犯都发生在后序严重犯罪之前，而且前序犯罪和后序犯罪之间有明显的因果关系。但不同的是，危险犯会制造出迫在眉睫的严重风险，且从前序犯罪到后序犯罪，一缺乏自然障碍，二缺乏受害人可以反制的机会和手段，三缺乏司法机关可以介入的环节和抓手。收买被拐妇女几乎必然滑向后序严重犯罪，此罪一旦既遂，则无论受害人还是司法机关，都丧失了阻止后序严重犯罪的机会。

　　第三，立法严惩收买被拐妇女，不会连累善意收买者。如果收买者允许妇女自行去留，收买者就不触犯刑法（他可能只是诈骗的受害人）；如果受害人（被拐妇女）自愿嫁给收买者，收买者同样不触犯刑法；如果收买者的目的是为了解救受害人，那他非但不会触犯刑法，反而应该受到嘉奖。上述几种情形都不难取证，受害人的证词就有足够强的证明力，更不用说疑罪从无了。

　　第四，废除收买被拐妇女罪不是更好的替代选项。虽然收买被拐妇女几乎必然滑向后序严重犯罪，但若废除此罪，以后序严重犯罪取而代之，却会让司法机关丧失提前介入的机会。买卖过程是个暴露犯罪线索的重要时点，一是同乡可能举报（不要把同乡默认为包庇者，乡村社会的人际关系其实很复杂）；二是拐卖者可能在落网后同时供出收买者，至少收买者会担心被举报、被供出。但若收买出罪，那就难免出现这样尴尬的局面：警方获得线索后迅速赶赴现场，但他们能做的工作只是解救被拐妇女，而对收买者无可奈何。

　　第五，不用担心惩罚过度。和其他危险犯相比，收买被拐妇女的危险级别要高得多。对危险定价很容易，一看危险导致损害的实际损失有多大，二看损害发生的概率有多高。不需要计算出准确数值，只需要做个比较就可以了。以两者的乘积为尺度，显然收买被拐妇女和私藏枪支、醉驾之类的危险犯不在一个量级。如果你说，其实严惩起不了多大作用，对拐卖妇女的惩罚够严厉了吧，怎么世界上拐卖妇女的犯罪还有那么多？那我只需反问一句就够了——如果不严惩呢？

　　

　　车浩教授认为，拐卖以及收买被拐卖的妇女儿童，在任何国家和社会的道德观念层面和法律制度层面，都是不应被允许和正当化的。他对这种行为深恶痛绝，也赞成现行刑法对于买卖行为的双向犯罪化。但是，对于本罪的评价不能仅仅着眼于第241条第1款本身，进而片面地评价成一个轻罪，而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪。故，“提高本罪法定刑的观点”值得商榷。

　　1.从报应刑和教义学的角度，从收买被拐卖妇女罪这一罪的本身的罪质内容出发，它实质上相当于是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯，在特定犯罪类型中的实行犯化。就此而言，相对于预备犯普遍不罚的现况，已经是提前和从重的打击。在行为人没有实施后续重罪的情况下，对其处以三年以下有期徒刑，大体上还是罪责相当、罚当其罪的。如果不考虑后续重罪，仅仅是一个抽象的玷污人性尊严的交易行为，撑不起来这个刑罚，也难以回答那些基于解救意图而收买者，同样完成了一个交易的收买行为但为什么显然不能处罚的问题。

　　2.从预防刑和经济分析的角度出发，目前倡导严惩收买被拐卖妇女行为，提高法定刑的说法都是认为刑罚的威慑一定能在这里面起到特别大的作用。但是客观上来说，由于刑罚严厉的威慑效果，不是普遍有效地适用于所有犯罪情形的。当买方的利益足够大且成为刚需，而被严惩的几率又足够小的时候，就算把纸面上的刑罚提高到无期徒刑，也是见效甚微的。

　　3.从法社会学的角度出发，基于基层执法的现实，特别是在那些具有买卖妇女陋习的熟人社区，当地办案人员的行动逻辑，现在的轻刑设置客观上也是为办案人员提供了一个可立案审判也可以应付熟人社会的拿捏空间，由此就为被拐卖的女性提供了更多的被解救的机会和可能。但是，如果真的把收买行为提高为重罪的话，完全可能出现一个我们都不愿意看到的后果，那就是纸面上的判决少了，但实际上的犯罪数越来越大。

　　

　　罗翔教授一直主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，实现形式上的买卖同罪同罚。针对持“反对提高法定刑”观点的同仁们的批判，罗翔教授作出了以下回应：

　　1.关于“结合第241条的全部条款将收买被拐卖妇女、儿童罪评价成一个重罪”的观点当然有合理之处，但它的不足在于没有考虑收买被拐卖儿童的现象。拐卖儿童的基本刑是五年以上十年以下，收买被拐卖儿童则最高只能判三年有期徒刑。而拐卖儿童罪是一种继续犯，是从卖出时行为才结束，收买被拐卖的儿童罪则是一种状态犯，在购买后收买行为即结束，如果在这五年内没有新的犯罪，那么过了五年，就不能再进行追诉，这导致收买被拐卖儿童罪很少被追诉。因此，刑罚的不平等必然导致追诉时效的严重失衡。从收买被拐卖儿童罪的角度，综合第241条全部条款，似乎依然是一个轻罪。

　　2.针对“拐卖妇女罪”其实是其他犯罪的预备犯的观点，罗翔教授认为这一解释的解释力并不充分。因为按照相同的逻辑，买枪通常都会伴随杀人、伤害、抢劫等暴力犯罪，买枪行为可以看成是故意杀人罪的犯罪预备行为。那么，买枪和卖枪的刑罚就应该拉开差距。但事实上，买枪和卖枪同罪同罚。张三为了杀人而购买枪支，传统刑法理论认为是牵连犯，从一重罪论处。但是现在的主流立场开始认为这种牵连并不紧密，并非类型化的牵连，因此应当数罪并罚。买人和买枪的刑罚严重失衡，很难得到合理解释。

　　3.主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，还应基于共同对向犯罪理论。在刑法中，共同对向犯的刑罚基本相当。罪名相同的共同对向犯，如非法买卖枪支罪，买卖双方自然同罪同罚。罪名不同的共同对向犯，刑罚也相差无几。只有拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊，对向双方的刑罚相差悬殊，到了与共同对向犯的法理不兼容的地步。此外，由于被拐卖的妇女、儿童并未自愿同意卖身为奴，这无法使用片面对向犯中的自损行为的理论。因此，在共同对向犯的情况下，很少有哪种共同对向犯的刑罚像买人和卖人一样失衡，它的法理在逻辑上很难得到说明。

　　4.主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚的另一个重要理由，是与动物类和植物类犯罪的比较。当前法律对于买人的制裁力度甚至比买动物还要来得轻缓。《刑法》第341条规定了非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为人，买卖双方同罪，基础刑是五年以下有期徒刑或者拘役，特别严重的最高可以判处十年以上有期徒刑。按照司法解释的规定，买一只叶猴就可以判处五年以上有期徒刑，买两只则是十年以上。联系到司法实践中经常发生的买卖鹦鹉案，买家动辄获刑五年以上，无论如何都会让人对法律的公正性产生怀疑。

　　5.关于善意购买问题。批评意见指出，可能存在善意购买的现象。罗教授承认存在这样的现象，但这也是为什么应将法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。如果一种行为是道德所鼓励的，那自然不是犯罪。对此行为，完全可以使用《刑法》第13条的但书条款，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

　　6.关于收买被拐卖妇女、儿童的问题，肯定存在道义论和功利论两种论证路径。刑罚只是社会治理手段的最后方法，它能解决的问题很少很少，幻想通过对个罪刑罚的提高来解决收买妇女儿童问题只是一种不切实际的幻想。但是，刑法依然要有所作为。我们从不否认功利主义，但是它必须接受道义论的约束。

　　在司法实践中，收买现象纷繁复杂，本罪的认定问题也有待进一步厘清。比如，如果收买者收买的是成年男性，是否构成本罪？又应如何处理？收买妇女往往基于娶妻、生育及提供其他服务等不同目的，收买的目的是否会对本罪产生影响？买媳妇后转卖的，又应如何认定？为此，张明楷、周光权、刘艳红教授对本罪的主客观构成要件、既未遂情况以及从宽情节进行了分析。

　　

　　张明楷教授指出，收买被拐卖妇女罪的构成要件内容为收买被拐卖的妇女。首先，本罪行为对象必须是被拐卖的妇女。据此，如果行为人收买已满14周岁的男性公民，则不构成本罪。此外，行为人具有收买的故意，但对方“放鸽子”的，由于不存在行为对象，属于不能犯，不得以本罪的未遂犯论处。其次，必须有收买行为。所谓收买，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女的对价，将妇女买归自己非法支配。这里的支配，是指通过对妇女产生物理的或者心理的影响，将妇女置于自己可以左右其意思的状态，使其难以摆脱收买者的影响，但不要求完全剥夺或者限制妇女的自由。收买的基本特征是将妇女当作商品买回，并非单纯接受妇女为自己的家庭成员，而是将妇女置于非法支配之下。

　　此外，责任形式为故意。行为人一方面明知自己所收买的是被他人拐卖的妇女；另一方面，也明知自己的收买行为侵犯了妇女的人身自由与身体安全，并且希望或者放任这种结果发生。但是，如果行为人具有出卖目的，则成立拐卖妇女罪。不仅如此，收买被拐卖的妇女后，产生出卖的意图并出卖的，也以拐卖妇女罪论处。误将妇女(包括幼女)当作男童收买的，属于同一构成要件内的错误，按照法定符合说，不影响本罪的既遂。收买妇女的动机，不影响本罪的成立。例如，收买妇女是为了使妇女成为自己妻子，为了给自己生育子女，为了供自己奸淫，为了让妇女给自己提供其他各种服务如此等等，都不影响犯罪的成立。

　　

　　周光权教授指出，本罪在客观方面表现为明知是被拐卖的妇女而予以收买的行为。收买是指行为人用金钱或其他有经济价值的物品换取被拐卖的妇女的行为，只要行为人使用实力将被害人加以控制，就成立本罪的既遂，至于价金是否已经实际交付，被害人是否逃跑、被解救、自杀等，都不影响既遂的成立。

　　收买被拐卖的妇女的行为，与拐卖妇女罪的实行行为属于必要共犯中的对合犯。换言之，收买行为要构成犯罪，必须以提供妇女者的行为构成犯罪为前提。人贩子与妇女合谋以“放鸽子”的方式骗取被害人钱财的，提供妇女者的行为不构成拐卖妇女罪，收买者的行为自然不构成本罪。

　　与拐卖者商讨价格，就是本罪的着手；从拐卖者手中接受被拐卖的妇女，就是本罪的既遂。已交付价款，但在接受被拐卖妇女以前，拐卖者隐瞒妇女已经被出卖的事实，将其出卖给其他人的，第一次收买者构成本罪未遂。

　　此外，针对本罪的“从宽条款”，收买被拐卖妇女，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，根据法律规定，可以从轻或者减轻处罚，但不能免除处罚。收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被收买的妇女已成年，且自愿继续留在当地共同生活的，对收买人可以视为按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地。

　　

　　刘艳红教授认为，收买被拐卖妇女罪是指不以出卖为目的的收买被拐卖的妇女的行为。本罪法益与拐卖妇女罪相同，都是妇女的人身自由权与身体安全。司法认定中，应着重考虑如下要件：

　　1.在行为层面，本罪行为表现为收买被拐卖的妇女。即行为人以金钱或其他财物为对价，有偿购得被拐卖的妇女。收买的本质是以金钱、财物作为被拐卖妇女的对价，将其买归自己占有或者支配。收买行为不要求违背妇女的意志，无需被收买人同意。只要妇女已经交付给行为人，无论是否已经交付财物给出卖人，行为人都构成本罪既遂。

　　2.在主体层面，本罪主体为一般主体，只要行为人年满16周岁且具有辨认控制能力即可。教唆、帮助他人收买被拐卖的妇女的，构成共犯。

　　3.在罪过层面，本罪罪过为故意，即行为人明知是被拐卖的妇女，仍决意予以收买。行为人不能具有出卖目的，否则构成拐卖妇女罪。至于行为人收买被拐卖的妇女是为了使妇女做自己的妻子、儿媳，还是提供奴役性劳动，不影响本罪的成立。

　　

　　司法实践中，被拐妇女被收买后可能会面临被拘禁、虐待等多种情况与问题，或者出现“多手”转卖现象。对于此种综合性的违法犯罪行为，刑法应当如何防范与处置？又应如何处理收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪、虐待罪等犯罪的关系？对此，专家学者们作出了详细分析。

　　

　　从司法实践上看，由于被收买人通常采取一定的抗拒措施，因而行为人收买被拐卖的妇女后，常常对被害人实行其他犯罪行为。例如，有的对收买被拐卖的妇女进行伤害、非法剥夺人身自由；有的对被害人实行侮辱、虐待，如此等等。由于这些行为都是收买后的行为，分别符合故意伤害、非法拘禁、侮辱等罪的犯罪构成，且不可能包含在收买行为之中，故应将这些犯罪与收买被拐卖的妇女罪实行数罪并罚。

　　需要研究的问题是，行为人收买被拐卖的妇女后，对其实施了非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，应当认定为一罪还是数罪？我的基本观点是，由于刑法规定“收买被拐卖的妇女后又出卖的”，依照拐卖妇女罪论处。而拐卖妇女罪的行为包括了非法拘禁行为，故仅认定为拐卖妇女罪即可，没有必要实行数罪并罚。否则，会造成量刑的不协调。但是，如果行为人在收买被拐卖的妇女后实施了拐卖妇女罪不能包含的其他犯罪行为，如故意伤害行为，即使以后又出卖的，也应以拐卖妇女罪与故意伤害罪实行数罪并罚。

　　需要讨论的另一问题是，行为人为了收买被拐卖的妇女，教唆或者帮助他人拐卖妇女，随后又收买了该被拐卖的妇女时，应当如何处理？首先应当肯定的是，行为人实施了两个行为，分别构成拐卖妇女罪的共犯与收买被拐卖的妇女罪(正犯)。其次要解决的是，实行数罪并罚还是按一罪处理。过去主张数罪并罚，但联系《刑法》第241条第5款的规定，认定为包括的一罪可能更为合适。如果行为人为了收买妇女，教唆或者帮助他人拐卖多名妇女，随后仅收买了部分被拐卖的妇女的，则应当对多名妇女被拐卖的结果承担拐卖妇女罪的刑事责任，而不是仅对自己收买的妇女承担刑事责任。

　　

　　一方面，要区别此罪与彼罪的界限。拐卖妇女罪在行为上也可表现为收买妇女，包括收买被他人拐卖来的妇女，因此有必要区分本罪与拐卖妇女罪的界限。二罪的区别在于主观目的的不同，不以出卖为目的收买被拐卖的妇女的，构成本罪；以出卖为目的收买被拐卖的妇女的，构成拐卖妇女罪。行为人是否具有出卖目的，应以行为人的年龄大小、婚否、收买妇女过程中的变现，是否有拐卖妇女前科来综合判断。

　　另一方面，要处理好一罪与数罪的界限。行为人收买被拐卖的妇女后，往往都会对被拐卖的妇女实施其他犯罪行为。如为防止妇女、儿童逃跑剥夺其人身自由等，这些行为超出了收买被拐卖妇女罪的构成要件，单独构成了新的犯罪。

　　行为人虽然开始不具有出卖妇女的目的，但在收买被拐卖的妇女后，又进行出卖的，理当属于数罪，但根据《刑法》第241条第5款，收买被拐卖妇女儿童后又出卖的，只以拐卖妇女、儿童罪一罪追究刑事责任。据此，行为人不以出卖为目的收买被拐卖的妇女后，对其实施强奸、非法拘禁等行为，后又将其出卖的，仅认定为拐卖妇女罪。但是，行为人收买被拐卖妇女，间隔很长时间后又出卖的，是否只构成拐卖妇女罪一罪？对此还值得研究。

　　此外，行为人收买妇女，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女后，又收买了该被拐卖的妇女的，应按拐卖妇女罪和收买被拐卖的妇女罪实施数罪并罚。

　　

　　● 责任编辑：宋韬