走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚

　　根据刑法第347条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑分为三个档次：1.走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造的数量计算，不以纯度折算；对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。2.走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。这一规定只是以毒品的数量来决定法定刑升格。3.走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：其一，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；其二，走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；其三，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；其四，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；其五，参与有组织的国际贩毒活动的。可见，决定上升到这一档法定刑的因素，除了毒品数量外，还有其他严重情节。因此，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为即使没有达到上述数量，但如果具有其他法定情节的，也应依照该法定刑处罚。刑法第347条第2款第1项的“其他毒品数量大”、第347条第3款的“其他毒品数量较大”以及第347条第4款规定的“情节严重”，按照2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》予以认定。

　　不难看出，毒品数量对于量刑具有重要作用。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）对数量的认定应注意以下几点：1.走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。2.对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)、MDMA片剂(俗称“摇头丸”)等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。3.对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。4.制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。

　　毒品数量虽然对毒品犯罪的量刑具有重要作用，但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节，而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑案件的所有情节。

　　一、根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚：

　　1.利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。这里的未成年人是指未满18周岁的人。其中的利用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，大体指间接正犯；其中的教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，是指教唆犯。对教唆不满18周岁的人犯罪的，刑法第29条已经规定了应当从重处罚，而刑法第347条又特别规定了对上述情况从重处罚。这不意味着利用、教唆不满18周岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子具有两个从重处罚的情节。即上述规定只是对刑法第29条的重申，而不是说在刑法第29条从重处罚的基础上再根据该规定从重处罚。

　　2.因走私、贩卖、运输、制造毒品被判过刑，又犯“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的，从重处罚。这是关于再犯从重处罚的规定，不论前罪何时被判过刑，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。这是鉴于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊规定。需要研究的问题是：对其中符合累犯条件的，是仅适用刑法总则关于累犯的规定，还是仅适用本规定，抑或同时适用累犯规定与本规定。《2015年纪要》规定：“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。”可是，累犯的从重幅度一般会大于再犯，既然不得重复从重处罚，实际上就只能以累犯论处。因此，应当认为，对于符合累犯条件的，必须适用总则关于累犯的条款，而不再适用(引用)刑法第356条。易言之，刑法第356条应仅适用于符合累犯条件的再犯。此外，对于不满18周岁的人，既不得适用累犯规定从重处罚，也不得适用再犯规定从重处罚。

　　二、根据刑法第347条的规定，单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。

　　三、走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为，常常以共同犯罪的形式出现。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》）的规定，审理毒品共同犯罪案件应当注意以下几个方面的问题：

　　1.正确区分主犯(正犯与共同正犯，下同)和从犯。区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

　　2.正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚；对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

　　3.根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别、主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

　　四、正确认定立功表现。

　　根据《2008年纪要》，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

　　问题是，贩卖毒品的行为人主动交代“上家”的，是否构成立功？例如，乙贩卖毒品1000克，归案后交代毒品是从甲处购买，并提供了甲的相关信息，经查证属实。乙的行为是否属于立功？我持肯定回答。因为在贩卖毒品罪中，毒品来源是否查明不影响本罪的认定，既然贩卖祖传的毒品、捡拾的毒品也成立贩卖毒品罪，那么，主动交代“上家”的行为，就超出了自首与坦白的要求，应当认定为立功。换言之，单纯交代自己贩卖毒品的事实是自首与坦白的要求，而所谓交代“上家”实际上属于揭发“上家”贩卖毒品的犯罪事实，当然属于立功。

　　● 责任编辑：刘海燕