应松年、江必新、姜明安、叶必丰、周佑勇：关于行政程序法法典化的讨论

　　编者按　

　　2021年4月22日，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在记者会上介绍年度立法工作计划时称，本年度要在总结民法典编纂立法经验的基础上，“研究启动条件成熟的行政立法领域法典编纂工作”，又一次激发了各部门法法典化的热情，引发了理论和实务界的热烈讨论。例如，我国行政程序法典的框架如何进行选择？行政法的体系化选择以实体法为主还是以程序法为主？如何构建行政法总则？本刊选取应松年、江必新、姜明安、叶必丰、周佑勇等五位知名专家学者的论述，对行政程序法典化问题展开讨论。

　　

　　

　　鉴于行政法亟须体系整合以克服分散立法的弊端，且制定一部行政法典又存在客观困难，可以选择折中方案：制定一部类似于起《民法通则》纲要性、概括性、基础性作用的法律，即是说，适度体系化应是我国行政法体系化的基本定位。

　　关于行政程序的内容，笔者认为要强调以下三点内容：一是要设定最低限度的正当程序标准。如，对信息公开、平等对待、听取意见、说明理由、根据笔录作出裁决等关键环节作出详细的规定。另外，还要确定程序保障制度和机制，如送达、期间、笔录、卷宗、传唤、收费、文书样式等。二是要注重解决中国本土的特殊程序问题。重点关注行政决策程序、行政规范的制定程序、行政规划程序、行政合同的签订程序等四类程序。三是要强化行政程序的正当化问题。首先，程序本身应当是科学的、合理的程序，而不是行政机关为达到某一不合法目的设置的“伪程序”。其次，应防止程序被操纵，程序变为非法行为正当化的工具或者牟利的工具。最后，要增进公民对程序的信任，防止程序失去公信力。

　　

　　其一，行政程序法典编纂以后，一批已经纳入法典的法律、法规，如《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《重大行政决策暂行条例》等，自然应该废止，不再存在。有一些仅包含部分行政程序规范的法律、法规，如《立法法》《土地管理法》《矿产资源法》《商标法》《专利法》等，其行政程序规范被编纂和纳入行政程序法典以后，相应法律、法规当然仍应存在而不能废止，但已被编纂和纳入行政程序法典的规范应从这些法律法规中删去或者对之进行修改，使之与法典保持一致。

　　其二，行政程序法典编纂以后，今后随着社会关系的发展变化，在行政法（包括行政实体法和行政程序法）领域，必然要制定新法（因为行政程序法典不可能频繁修改），以调整和规范新的社会关系。

　　其三，新法和行政程序法典的关系，只能是基本法和普通法的关系，而不是一般新法和旧法的关系，即作为基本法的行政程序法典优于作为普通法的新制定的行政法，而不是作为普通法的新制定的行政法优于作为旧法的行政程序法典。也就是说，作为普通法的新制定的行政法可以补充规定作为旧法的行政程序法典没有规定的问题，以调整新的社会关系，但其不能作出与行政程序法典相抵触的规定。如果因为社会关系的发展变化必须制定这种规定，那只能修改行政程序法典，而不能制定与行政程序法典相抵触的新的行政法规定。否则，法典的权威性就会受到损害，行政程序法典编纂的价值和优势就会随着新的单行行政法的不断出台而逐渐丧失。

　　

　　我国“行政程序法”至少应解决下列三个问题：第一，统一行政程序。这是各国制定“行政程序法”的共同目标，我国也不例外。我国可以在借鉴有关国家经验的基础上，比较研究多个“行政程序法”学术建议稿，总结行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例等法律、法规和地方行政程序规定，结合司法实践，对我国的行政程序作出全面的统一规定。第二，总结行政审批改革的经验。自2001年国务院启动行政审批改革以来已持续了20多年。这项改革的目的就是梳理上下级、不同部门之间的行政关系，简化、再造行政流程，取得了一系列重要成果，正在向“一网通办”“一网通管”“最多跑一趟”目标发展。这些改革成果需要“行政程序法”加以巩固和推广。第三，把区域协调中的创新上升为法律。早在1986年，全国人大批准的第七个五年计划就提出了区域合作。自进入21世纪以来，中央将区域协调提升为国家战略，确立了“中央统筹，地方负责”的原则，并把它作为协调理念的重要内容载入了宪法序言。区域协调在全国各地的实践中创造了丰富的经验，解决了很多上下级尤其是跨行政区行政机关之间关系的问题。我国的“行政程序法”可以借鉴西班牙公共行政机关及共同的行政程序法“行政机构间的关系”部分经验，巩固和推广区域协调的经验。

　　

　　法的基本原则作为“法律的基础性真理或原理”，体现着法的根本价值，是一部法律统领性的灵魂条款。如果欠缺“基本原则”条款，那么一部法律就纯粹只是一些法条的堆砌而失去了灵魂。行政法基本原则为行政法蕴含的根本价值，是贯穿于整个行政法律制度和行政法规范始终的基本准则。根本上来讲，编纂“行政法总则”的主要价值并不在于提供多少具体的制度设计，关键是要通过提炼基本原则的方式将行政法的基本价值追求昭示出来，以发挥其对整个行政法规范的精神引领作用，确保这部法律形成内在有机统一的整体，并在实施中克服法典化成文法的局限性，避免因对法律条文的机械适用而出现违背基本法律价值的结果。因此，科学设置“基本原则”条款，是制定“行政法总则”首要的基本任务，必须准确概括和构建起能够体现行政法根本价值和客观规律的基本原则体系，以此引领整部法律的具体条款设置，让这部法律能够更加鲜明地反映我国行政法的特色优势，更好地推动行政法治深入发展。

　　

　　制定一部实体与程序相结合的通则性法律完全有可能实现。首先，尽管行政管理关系复杂，但可以作类型化处理。行政管理关系是复杂的，但是任何复杂的关系都是可以抽象的，复杂的民事法律关系可以作类型化处理，行政管理关系同样可以经过类型化处理加以规范。无论是抽离出一般的程序规定，还是一般的实体规定，都不是遥不可及的任务。其次，尽管行政管理关系变动频繁，但是万变中总有相对稳定的规则。变和不变是相对的，在变化中把握不变的东西，仍然是有可能的。最后，尽管行政法理论还没有完全成熟，但是近三十年的研究积累了不少经验和成果。无论在行政法的基本理论，还是行政主体、行政行为、行政程序、行政救济、行政赔偿等领域，包括对服务型政府视野下的行政法，都有很多建树，在学术上形成了很多研究成果。

　　

　　首先，行政程序法典的内容覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范，即使是同时具有一定行政实体性质的共性规范，如关于行政许可、行政处罚、行政强制等的设定主体规范、实施主体规范，关于行政行为的管辖规范，关于行政立法、行政执法、行政司法（行政裁决）行为规则的规范等，均应纳入其编纂的范围，而不是将调整相应行政行为的同具实体性和程序性的规则一分为二，只纳入其中的纯程序性的规范。其次，行政程序法典体系结构必须具有内在的逻辑性和自洽性。既然是行政程序法典，就应只编纂调整行政主体对外部相对人实施行政行为和与之有密切关系的行政程序规范，而不应纳入与外部行政行为没有直接关系的行政组织法规范、行政编制法规范和公务员法规范等。第三，行政程序法典的性质定位是调整行政主体行政行为程序的法典，故不应纳入与行政主体行政行为运作没有直接关系的行政法制监督和行政救济规范，如国家监察机关监督行政公职人员行为的监察法规范，人民法院受理行政案件、对行政行为合法性进行司法审查的行政诉讼法规范等。这些法律规范虽然与行政行为有关，但不直接涉及行政主体的行为程序，故不应纳入行政程序法典的调整和编纂范围。

　　

　　行政法总则包括以实体法为主的总则和以程序法为主的总则。行政实体法总则已经止步于1986年，主要原因在于当时行政领域的法律极为有限，行政实体法内容难以统一，国际上并无先例，行政组织法尚未制定以及体制改革尚未完成。这些因素至今大多仍然存在，还制约着行政实体法总则的制定。因此，以实体法为主的行政法总则已经试过，不必再试。我国行政法的体系化只有以程序法为主的行政法总则即“行政程序法”一个选项。“行政程序法”既是行政程序的共同规则，又是兼顾了实体法一般原则的总纲性法律。它既有行政行为类型化立法所提供的行政程序法治建设经验，又有类型化立法所不能覆盖而提出的立法需求。它既是国际上行政法体系化的普遍规律，又是我国地方行政程序法治建设的成功经验。它既是法律技术上可行的方案，又是为了实现统一行政程序、巩固行政审批改革成果和推广区域协调法治经验的现实目标。因此，“行政程序法”兼顾了行政实体法，但又不追求行政实体法的全面、完整，是我国行政法体系化的当务之急。

　　“行政程序法”当然以行政程序为主要内容，但却具有行政法总则的功能。它首先或者至少具有统一主要行政程序的功能。“行政程序法的制定，可以通过把过去由单行、分散的法律法规所规定的个别的行政程序统一制定成一般性程序，一方面可以调整一般法和特别法的关系，另一方面至少为法院和行政实务提供一般的、标准性的适用根据。”其次，“行政程序法”还有辐射行政实体法的功能。一方面，“行政程序法”承担着实施宪法的功能，通过程序实现宪法上的基本原则、制度以及保障公民的基本权利，决定着民法规范的补充适用。另一方面，行政程序是行政实体法内容的载体。只有通过行政程序，行政行为才能得以实现。离开了行政程序，行政实体法就会失去方向、轨道和支撑。正因为此，“行政程序法”的功能不限于对行政程序的整合，而且可以起到总括、衔接行政实体法的功能。欧盟官方报告就认为：“一部行政程序法典将明确程序性权利、增强法律确定性、提振公民对欧盟行政机关的感观、改善行政效率、巩固欧盟合法性。”“增强欧盟行政机关的合法性和公信力。”

　　

　　

　　我国正处在法治国家、法治政府和法治社会一体推进的关键时期，要完成这一伟大的历史使命，首先就要有完善的中国特色社会主义法律体系。在民法典已经完成的情况下，还必须有行政法典及时跟进。要发挥法治政府对于法治国家、法治社会的示范引领作用，必须首先制定行政法总则，这既是基本建成法治政府的必要条件，更是通过法治政府建设带动法治国家、法治社会建设的重要通道和保障。进而编纂行政法典，将使政府活动趋向统一与和谐，有利于经济社会的发展。

　　《中华人民共和国民法总则》的成功制定，为行政法开启了一扇可资学习和借鉴的大门，民法运用提取公因式的方法，将纷繁复杂的民法规范中具有普遍性和引领性的共同性因子提取出来，包括民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度。既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。最后形成完整的民法典。

　　经过三十多年的努力，我国行政法治体系已经基本形成，包括原则、主体、权利、行为、管辖、程序、代理、监督、责任、救济等各个领域，而且有些领域已经有了创造性的发展，只是有些尚未制定法律，有些法规范尚不统一，有些则由国家政策性文件规定，尚需制定为法律。制定行政法总则对于推进法治政府建设，完善中国特色社会主义法律体系具有重要意义。我国制定行政法总则的时机已经成熟，我国的行政立法实践已经走出了中国特色创新之路，党和国家对法治政府建设的强力推动，为制定行政法总则夯实了基础和条件保障。

　　行政法总则的制定，应当以提取公因式的方法，将行政法律体系中已有的或应该有、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来，作出统一规定，既构建我国行政法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。从行政法总则到行政法典的制定，是完善中国特色社会主义法律体系的重要步骤，是促进我国建成法治政府的极为重要的举措和通道，也是对世界行政法发展的巨大贡献。概言之，以实现行政权所有环节和所有方面在法治轨道上运行为主线，行政法总则的立法结构可以涉及以下五大方面：行政法总则的总则（一般规定）；行政法律关系的主体，包括行政主体、行政相对人和相关人；行政活动(即行政主体行使职权的活动统称)；行政程序；行政监督、保障和救济。

　　

　　笔者主张制定的是一部规范所有行政行为，在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的法律。它的特征可以概括为“四个是”和“四个不是”。从正面看，它有“四个是”：第一，它是与所有的行政活动有关的法律。通过制定这样一部法律，将所有行政活动的基本准则纳入到这一基本规范里面来。它不是某一个单项行政活动的法律，而是规范所有行政活动的法律。第二，它是一个纲要性的法律。类似于行政法的大纲，是一个纲要性的规定，而不是细则性的、某一方面的规定。第三，它是一个通则性的法律。它是对行政活动中共性问题的规范。各种行政活动中具体的、特殊性的问题，可以由其他具体的法律规范来加以规定。第四，它是一个实体法与程序法合一的法律。它不同于行政程序法，既包括了程序性的规定，也包含了对实体问题的规定，是实体规定和程序规定的合一。

　　从反面看，它有“四个不是”：第一，它不是一网打尽、网罗无余的行政法典，笔者并不指望它包含所有的行政法律规范。事实上，要将所有的行政法律法规全部网罗在一个法典里面，作一个完整的规定，是相当困难的。第二，它不是一个关于行政法律关系的法典编撰。不是要将行政法律所有的内容，按照一个逻辑或者理念，像美国法典那样进行编撰。第三，它不是一个行政法的总则。笔者希望制定一部纲要性、通则性的法律，但不能等同于总则，也不一定有分则，而是根据需要，该扩展的地方和环节，进行详细、具体的规定。第四，它不是某一个单项的法律。它要把所有的行政活动都进行概括、提炼、抽象，而不是如行政许可法、行政强制法那样，只对某一种类型的行政行为进行专门规定。

　　笔者认为行政法的体系化问题，重点在于“实”，要形成内容共识，赋予名称并不特别重要。只要能为多数人所认可，称为“总则”“基本法”或者“通则”均未尝不可。就立法机关惯例和目前情况而言，将其冠以“行政法通则”的名称或许较为稳妥可行，“通则”旨在强调法律的普遍适用性，地位上类似于民法中的《民法通则》。在内容设置上，既可以有实体规定也可以有程序规定，行政法中重要的、共性的、基本的法律问题都可以予以规定，范围上不用受到太多限制，不必苛求体系上的完整科学性。

　　

　　民法典的颁行引发了有关行政法法典化与否的讨论，体现了行政法理论和实务界对行政法体系化的追求。笔者支持我国行政法的体系化，并认为体系化有多种选项，包括法典和分层分类体系。行政法的分层分类体系，是指以行政法总则为基本法律，以行政行为类型化法律为重要组成部分，以众多特别行政法为基础的行政法体系。总结国内外实践，法典化尽管是法律体系化的最高表现，但却需要具备以社会关系稳定为核心的事实条件，以具有较完善的立法为主要内容、以具有丰富的司法实践经验为支撑的法律条件。条件成就度不同，行政法的体系化路径也不同，法国和德国都是行政法的发达国，但却有各自的体系化选择。我国在行政体制改革有待深化以及行政组织法尚未制定等情况下，行政法的法典化难以实现。当然，税务法典、环境法典或教育法典等行政领域的法典化，条件已经成就，是当前可以推进的工作。

　　行政法总则在内容上包括行政实体法和行政程序法，在适用范围上包括所有行政领域，在对象上既包括中央又包括地方的行政活动，在规范上则表现为具有原则性、概括性、共同性、普遍性的规则或基本制度。它实际上所追求的是一部内容全面、完整，体系严密，并以行政实体法为重点或者主要内容的法律。“一般行政法是指适用于所有行政法领域和行政作用的规范和原则。行政法总则通常由一般适用的概念、制度、活动方式、组织形式等构成。”行政立法研究组基本上是以实体法为主要内容开展行政法总则的论证工作的。

　　

　　在新时代的当下中国，制定一部“行政法总则”并推动行政法的法典化，以统一规范行政活动、调整行政关系，对于进一步完善中国特色社会主义法律体系，加快建成法治政府，实现国家治理体系与治理能力现代化，具有深远意义。制定“行政法总则”的主要目的是为了统一规范行政活动、调整行政关系。但问题的关键是，行政法的最大特征是其调整范围广泛、性质复杂且变化频繁，这也正是行政法难以制定统一法典的主要障碍。那么在这里面，究竟如何将纷繁复杂而又变动不居的行政法规范加以体系化，把行政法中的普遍规则提取出来，使之形成一个有序的整体，就成为制定“行政法总则”必须解决的首要问题。而行政法的基本原则存在于成千上万的行政法规范之中，同时又是这些行政法规范共同体现出来的基础性原理、准则和基本精神。正是这些基本原则，才使得行政法规范在多样性中贯穿着统一性，在纷繁复杂中形成有序的整体，即对行政法规范的有序化、体系化具有特殊的整合统领功能。

　　行政法基本原则是行政法规范的基础性原理、准则和基本精神，具有立法上的整合统领、执法上的行为准则和司法上的可适用性功能，是“行政法总则”不可或缺的灵魂条款。从体系化构建上看，对于基本原则的具体内容，需要采取学理和规范分析的方法，以能够反映行政法的根本价值和特殊规律为标准，从众多的行政法规范、司法裁判、政策性文件以及各种学说学理中加以提取，并对域外立法例予以分析借鉴。“行政法总则”中写入“基本原则”条款具有重要价值，也是完全必要的。在行政法基本原则的条款设计时，不宜采取选择性表达和分散式表达，也无需采取说明式表达，而应当坚持罗列式及分层式表达方式，全面而精准地表达出各项原则的具体内容及其效力层次。以此为根据，在“行政法总则”中，可以将五大基本原则分为十二项具体的子原则加以体系化构建及条款表达。具言之，可以将行政法基本原则分为权益保障、行政法定、行政均衡、行政正当和行政效能五大类共十二项具体的子原则。在立法技术上，对基本原则条款的设置，应当坚持罗列式及分层式表达的方式，以全面而精准地表达出各项原则的具体内容及其效力层次。

　　

　　● 责任编辑：宋韬