仲裁法修改，专家大咖这样说

　　我国现行仲裁法自1995年实施以来已经走过26个年头，作为独特的纠纷处理机制，对促进改革开放、经济发展，维护社会稳定，发挥了积极重要的作用。但时至今日，仲裁法也显露出与形势发展和仲裁实践需要不适应的问题，亟须修改。令人高兴的是，2021年7月，业界期盼已久的仲裁法修改征求意见稿终于公布，这一法律的修改经过多年的酝酿终于迈出了实质的一步。征求意见稿与以往相比改动幅度如何？亮点有哪些？还有哪些不足？众说纷纭，仲裁理论和实务界立刻形成了一片热议景象。

　　基于这一背景，在2021年岁末，《民主与法制》周刊记者接连采访了北京大学法学院院长潘剑锋、西南政法大学教授谭启平、中国政法大学教授宋连斌、北京师范大学教授熊跃敏、北京市环中律师事务所主任王雪华五位知名专家，以期通过深入探讨仲裁法征求意见稿，汇聚更多智慧，达成更多共识，助力这部法律修改工作早日完成。

　　让我们听听他们对仲裁法修改是怎么说的。

　　

　　在采访中，专家们对征求意见稿整体评价都比较高，当然也有更高期许。大家普遍认为经过全方位的修订形成的征求意见稿，与以往相比，更加具有现代化和国际化的特征。

　　比如熊跃敏教授谈到，征求意见稿共计99个条文，修改内容涉及总则、仲裁机构、仲裁员与中国仲裁协会、仲裁协议、仲裁程序、撤销裁决及其重新仲裁、裁决执行、涉外仲裁以及其他需要说明的问题等九个方面，是对现行仲裁法的一次全面修订。征求意见稿既是对近三十年中国仲裁实践探索的经验总结，亦是借鉴吸收国际商事仲裁通行规则的有益尝试，在内容上做出了诸多根本性改变。征求意见稿凸显尊重当事人意思自治，保障仲裁程序公平、专业与高效的仲裁理念，体现了现实性与前瞻性相结合、稳定性与创新性相结合、中国特色与国际惯例相结合。本次修订有助于进一步提升仲裁在多元化纠纷解决机制中的重要地位，增强我国作为争议仲裁地的国际竞争力，为继续深化仲裁制度改革指明了方向。

　　宋连斌教授提出，相比于二十多年前的仲裁法，征求意见稿的变化或改进很大，如引进了仲裁地、紧急仲裁员、涉外临时仲裁、仲裁庭有权发布临时措施、取消不予执行仲裁裁决，等等，但能否为未来的立法所完全采纳尚难预知。

　　

　　对于这个问题，熊跃敏教授做出解答。

　　她认为，征求意见稿作为现行仲裁法修订的阶段性成果，确实亮点纷呈。

　　第一个亮点是立足仲裁的民间性，充分尊重当事人的意思自治。

　　比如说扩大了可仲裁事项的范围。征求意见稿删除了现行法“平等主体”的限定，不仅解决了当事人选择以中国为仲裁地的国际投资仲裁、体育仲裁等无法律依据的现实困境，亦为今后进一步拓宽可仲裁事项的范围提供了立法保障。

　　重构仲裁协议有效要件也是一个体现。征求意见稿参考国际惯例，删除了仲裁协议需要明确约定仲裁机构的硬性要求，规定只要有请求仲裁的书面意思表示，仲裁协议即产生效力，从而简化了有效要件，使仲裁协议在符合当事人意思自治的前提下尽可能有效。

　　还有新增了当事人程序自主决定权。征求意见稿新增在不违反仲裁法强制性规定的前提下，当事人可约定仲裁程序或适用的仲裁规则；赋予当事人约定送达方式、书面审理以及质证方式的权利；允许当事人在仲裁程序中通过调解解决纠纷。

　　第二个亮点是增加当事人的程序权利，完善对当事人的程序保障。

　　首先，是增设“正当程序”条款。征求意见稿明确仲裁应当平等对待当事人，当事人在仲裁程序中有充分陈述意见的机会。这一规定标志着正当程序的两项核心要求——“平等对待”与“充分参与”在仲裁法中得以确立，体现了程序公正优先的仲裁理念。

　　其次，赋予当事人在法院认定仲裁协议无效或仲裁机构无管辖权时的复议权。征求意见稿允许当事人对法院作出的仲裁协议无效或仲裁案件无管辖权的裁定不服，可向上一级法院申请复议。该规定为当事人选择仲裁提供了程序保障，也体现了司法支持仲裁的原则。

　　其三，赋予当事人对撤销裁决裁定的申请复议权。征求意见稿这一规定为因法院撤销裁决的裁定而权益受到影响的当事人提供了事后救济途径，其与当事人有权向法院申请撤销裁决一道，共同构成了立法赋予当事人启动仲裁裁决司法监督的平等权利。

　　第三个亮点是完善仲裁员条件，规范仲裁员行为，提升仲裁公信力。

　　一是征求意见稿在保留现行法选任条件的同时，新增担任仲裁员的负面清单，禁止过失犯罪以外的受过刑事处罚的人担任仲裁员。同时又规定兜底条款，通过正负清单保证仲裁员质量。二是完善了仲裁员披露和回避制度。征求意见稿要求仲裁员应当签署保证仲裁独立、公正的声明书并送达当事人；增加仲裁员披露义务，并把披露与回避相衔接，进一步规范仲裁员行为，确保仲裁公信力。三是发挥行业协会的监督作用。征求意见稿细化了仲裁协会的具体职责，突出行业自律的要求，以保障行业整体的良性发展。

　　第四个亮点是尊重仲裁的自主性，强化仲裁庭的职权。

　　第一个方面是明确仲裁庭对仲裁协议效力及其管辖权的自主审查权。征求意见稿改变了现行仲裁法由仲裁机构决定管辖权的制度设计，借鉴国际商事仲裁惯例，赋予仲裁庭对仲裁协议效力及其管辖权问题的自主审查权。同时取消了法院和仲裁机构拥有平行管辖权，法院管辖审查优先的现行规则，改为仲裁庭优先决定管辖权，法院只在当事人对仲裁庭的决定有异议向其申请时进行审查。

　　第二个方面是赋予仲裁庭对仲裁保全等临时措施的决定权。征求意见稿对财产保全、行为保全、证据保全等仲裁临时措施作出了体系性规定，明确仲裁庭有权决定临时措施，并统一规范临时措施的行使。赋予仲裁庭对临时措施的决定权，有利于快速推进仲裁程序，提高仲裁解纷效率。

　　第三个方面是明确仲裁庭对质证方式等的裁量权。征求意见稿取消了证据应当在开庭时出示的要求，除当事人可约定质证方式外，允许通过仲裁庭认为合适的方式质证。此外，还明确赋予仲裁庭对证据效力及其证明力的判断权，并依法合理分配举证责任。规定仲裁庭有权灵活选择质证方式及对举证责任分配的裁量权，体现了程序自主的仲裁特性。

　　第五个亮点是完善撤销裁决与重新仲裁制度，增加对案外人的救济途径。

　　一是统一国内与涉外裁决的撤销事由，缩短撤裁申请期限。征求意见稿删除了易引发歧义的“隐瞒了足以影响公正裁决的证据”事由，代之以“裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的”并统一作为国内与涉外裁决撤裁事由。上述调整一方面体现了仲裁司法审查聚焦程序，尊重仲裁庭对实体裁量权的原则；另一方面将恶意串通、伪造证据等作为撤裁事由，实际上扩大了涉外裁决撤销事由的范围。而对于程序违法，除未依法赋予被申请人陈述意见的机会等应予撤裁外，征求意见稿明确规定程序违法需达到“严重损害当事人权利”的程度才予撤裁，以防止当事人因轻微程序瑕疵申请撤裁，拖延仲裁时间。此外，征求意见稿借鉴国际商事仲裁惯例，将撤裁申请期限由六个月缩短为三个月。

　　二是完善了重新仲裁制度。征求意见稿扩大了重新仲裁的法定情形，包括“裁决依据的证据因客观原因导致虚假的”“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”以及“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以至于严重损害当事人权利的”三种情形，后两种情形需满足“经重新仲裁可以弥补”的条件。上述规定体现了尊重当事人仲裁意愿，鼓励尽可能选择重新仲裁的立法政策。

　　三是新增对案外人权益的救济程序。关于仲裁案外人权益的程序保障与救济，一直是理论界与实务界讨论的热点，征求意见稿对此亦有回应。该稿为案外人提供了两条救济路径：一条是案外人在执行程序中可对执行标的提出异议，另一条是案外人提起侵权之诉。

　　

　　界定争议事项的可仲裁性，事关仲裁制度发挥作用的空间。对此，征求意见稿第2条基本沿用了现行仲裁法的第2条、第3条，形式上作了合并，同时去掉了“平等主体”的实质限制，以示明确容纳其他类型的仲裁，如投资者与国家间的投资仲裁。

　　在采访中，王雪华主任从“投资仲裁”的角度谈了个人的看法。通说认为，仲裁法下的“平等主体”应理解为“争议双方之间不存在行政上的上下级关系”。而在投资争端中，东道国同时具备“合同一方主体”与“立法者”的双重身份。因此在投资仲裁的语境下，很难将上述二者视为平等主体。现行仲裁法第2条项下的“平等主体”一语，已不言而喻地将“投资争议”排除在“可仲裁事项”范围以外。换言之，我国仲裁机构如果从事投资仲裁相关活动，将违反我国现行仲裁法的明确规定。然而现实情况是，自《中华人民共和国外商投资法》颁布以来，涉中投资仲裁案件数量急剧攀升。我国众多知名仲裁机构“贸仲”“北仲”“深国仲”等，都早已纷纷通过仲裁规则明确可受理投资仲裁案件。因此，征求意见稿就“可仲裁事项”摒弃“平等主体”的限定是符合现实需求的。

　　针对这一问题，宋连斌教授在采访时提出，征求意见稿采用结合式立法例，缺点在于没有减少限制仲裁范围的可能。比如，婚姻事项不能提交仲裁，一般原则上各国都如此。但涉及婚姻的事项呢？如仲裁实践中涉及夫妻财产的不少，如丈夫将登记在其名下的房屋出售给第三方，房屋买卖合同约定了仲裁条款，妻子未作或作了关于夫妻共同财产的声明，因该合同发生的争议能不能提交仲裁？还有何为应当由行政机关处理的行政争议？PPP争议、国有土地出让合同争议等。征求意见稿的规定，不太容易厘清实践中的纷争。这些争议，当前的实践中是提交仲裁的。鉴于此，为体现支持仲裁的政策、利于拓宽仲裁范围，征求意见稿宜采用肯定性概括式立法例，这样也与英国1996年仲裁法的规定接近，不可仲裁的负面清单通过个案在司法实践中逐步明晰，有利于鼓励当事人在新型交易中选择仲裁作为争议解决方式。

　　

　　在采访中，受访专家对这一问题有不同看法。

　　熊跃敏教授认为，要慎重对待司法监督仲裁裁决的立法修改。征求意见稿将撤销程序作为司法监督仲裁裁决的一般原则，删除了执行程序中对申请不予执行裁决进行审查的规定。这一变动引发很大争议，建议修法机构要慎重考虑。

　　王雪华主任认为，对国内裁决设定不予执行程序其实并非国际通行做法，即便有些国家保留此程序，也会对不予执行的范围和被执行人的权利加以严格限制，各国法院通常也仅进行形式审查，避免影响仲裁裁决的既判力。因此，应支持取消对国内仲裁裁决的不予执行制度，主要原因在于以下两方面：一方面，申请不予执行案件通常由被申请人所在地或其财产所在地的中级人民法院或被指定的基层人民法院审理，主审法官往往是执行庭法官。因我国地域发展并不平衡，很多地区的法官对于法院支持仲裁、监督仲裁的职能理解不够深入，对仲裁的了解比较有限，极易受到地方保护主义影响，很难保证裁定的公正性与合法性，甚至会对裁决进行实质性审查，削弱仲裁裁决的效力。另一方面，实务中经常遇到一些当事人在仲裁中未对仲裁程序提出异议，在之后的申请撤销仲裁裁决的程序中也未提出异议，而在不予执行申请中，却突然提出该等异议，这属于应当遏制的投机和拖延行为。

　　

　　此次征求意见稿第13条明确了仲裁机构非营利法人的法律地位。

　　谭启平教授认为，这一规定向前推进了，但还不够明确。

　　他谈到，仅将仲裁机构明确为非营利法人，而不明确其为非营利法人的具体类型，仲裁机构还将面临规范供应不足的问题。一方面，我国民法典缺少对于非营利法人的一般性规定。虽然民法典总则编第三章第一节的规定原则上适用于所有类型的法人，但该节的规定对非营利法人的指导意义还不够大。另一方面，在民法典之外，我国尚未出台非营利法人的统一立法。虽然可将仲裁机构定位为其他公益性非营利法人，但基于目前我国非营利法人法律体系的不完备，仍应尽量在民法典所列举的具体的非营利法人中寻找契合仲裁机构的类型，非营利法人只能作为兜底使用。因此，宜将其明确定性为民法典非营利法人中的社会服务机构，并建立与仲裁机构对应且完备的治理机构，包括仲裁机构的理事会、秘书处与监督机构等。

　　据报道，在2021年11月8日举办的上海国际仲裁高峰论坛上，上海仲裁协会宣布正式成立。这可谓是现行仲裁法实施26年来的第一家。我国的仲裁协会终于结束“空山不见人,但闻人语响”的状态。

　　针对这一问题，谭启平教授谈到，仲裁法第15条规定了设立中国仲裁协会。根据该条的规定，中国仲裁协会主要职责包括：第一，根据仲裁法与民事诉讼法的相关规定制定仲裁规则，为相关仲裁业务提供咨询意见；第二，根据章程对各仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会与仲裁委员会之间的关系，表现为监督与被监督的关系。这一制度很重要，但这些年来又很难推动。此次征求意见稿又进一步补充完善，具有重要意义，有利于推动仲裁协会的建立，可对各仲裁机构进行有效的行业监督，并作为司法监督的有效补充。

　　

　　征求意见稿项下第七章“涉外仲裁的特别规定”，王雪华主任认为有以下几方面有待进一步修订、完善。

　　一是征求意见稿将临时仲裁的适用范围限制在“具有涉外因素的商事纠纷”，但未对此类纠纷作出清晰的界定，实践中容易引发争议。建议将可适用临时仲裁的案件范围从“具有涉外因素的商事纠纷”拓宽至“具有涉外因素的民商事纠纷”。

　　二是征求意见稿将从事涉外仲裁的仲裁员资格放宽至“可以由熟悉涉外法律、仲裁、经济贸易、科学技术等专门知识的中外专业人士担任”，较之现行仲裁法更加灵活。但对“从事涉外仲裁”这一限制条件的解释有待商榷，以案件性质标准区分国内仲裁员、涉外仲裁员并适用不同的仲裁员资格标准，有可能导致征求意见稿第18条、第89条关于仲裁员资格的规定在实践中发生混用。建议将第89条关于涉外仲裁员资质的要求限制在“涉外仲裁程序中”，以避免实践中的误用、混用。

　　三是征求意见稿第93条规定了对临时仲裁庭所作出的裁决书的备案制度。较之具有明确事由的撤销仲裁裁决程序和执行程序中对仲裁裁决的“不予确认执行”，备案能起到的司法监督作用十分有限。并且，将裁决书原件和送达记录进行备案，也可能导致部分当事人丧失对仲裁保密性的信心。与此同时，在根据《纽约公约》规定在境外申请承认和执行在中国境内作出的临时裁决的情况下，这一备案规定更显突兀。进一步而言，仲裁地的中级人民法院在对裁决书原件和送达记录备案过程中是否有审查权、未依法进行备案可能导致的后果均未有明确规定。因此，第93条的规定在落实方面存在困难，也很可能难以实现起草者的目的，建议删除。

　　四是征求意见稿第92条的规定，法院并不直接介入仲裁庭的组成、仲裁员回避事项的决定，仅在当事人无法达成合意的情况下承担指定仲裁机构的功能。考虑到临时仲裁本身注重效率，程序的尽快推进对于当事人而言至关重要，建议进一步为法院指定仲裁机构设置时间期限。当然，要做到高效指定仲裁机构，需要法院与仲裁机构的有效合作，例如法院可以建立仲裁机构库，根据案件实际情况决定或随机选定负责协助的仲裁机构。

　　最后，尽管第七章并未对“境外仲裁机构”作出进一步规定，但厘清外国仲裁机构的相关规定，对于拟选择涉外仲裁的当事人以及涉外仲裁案件的审理、执行等均有重大意义。建议将我国香港、澳门、台湾地区的仲裁机构，纳入征求意见稿第12条下可以在我国大陆设立代表机构的仲裁机构范围内，与自贸区政策和当前的实践保持统一。

　　

　　潘剑锋教授认为，仲裁法的修改应该特别关注三个问题。一是关于仲裁协议的规定，应该进行完善。因为仲裁协议是整个仲裁制度的基石，仲裁过程中产生争议，十之七八都与仲裁协议有关。二是要在仲裁程序方面下功夫。在立法上对仲裁程序不要规定得过于细致，应该把这些内容留给仲裁机构，根据各个仲裁机构自身的能力，包括仲裁员的能力来确定仲裁规则，这就能够使得仲裁程序与司法程序有了比较大的区别，仲裁的独立性也能够反映得更为充分。三是仲裁相关制度里涉及第三人利益的保护，这也是仲裁实践中比较大的问题。这次仲裁法修改有部分涉及，但涉及的还不够多。

　　熊跃敏教授提出，一是首席仲裁员的产生规则应保留现行法的规定。征求意见稿规定首席仲裁员可由两位边裁共同选定。该规定不利于发挥仲裁机构的优势，容易造成程序拖延，并影响仲裁质量。实际上，大量国际知名仲裁机构均未采纳这一规则，而是采取了类似我国现行法的做法。二是仲裁临时措施有待完善。首先要明确临时措施申请规则，如当事人分别向法院与仲裁庭提出申请，应由何方决定；二者存在冲突，如何执行。其次要明确仲裁庭决定临时措施的效力，赋予仲裁庭决定与法院裁定同等的效力。还有鉴于是否采取临时措施直接影响当事人的实体权益，建议赋予当事人对保全等临时措施决定不服向法院申请异议的权利。

　　谭启平教授提出，目前仲裁机构改革宜实行“循序渐进的改革路径”。目前，我国仲裁机构数量众多，但各仲裁委员会的业务量以及“去行政化”的程度可谓参差不齐，对于那些能够或已经实现了自收自支的且“去行政化”水平较高的仲裁机构，只需完成变更登记即可。而对于那些不能够实现自收自支或者“行政化”色彩浓厚的仲裁机构，则需要逐步改革，主要可分为两个方面：其一，改变仲裁收费“收支两条线”的规定，实行自收自支；其二，逐步替换其委员会主任、副主任、委员中的行政部门兼职人员，以逐步摆脱“行政化”。

　　对于仲裁机构的设立应作出实质审查。虽然有观点认为，基于仲裁机构的“民间性”与独立性，对其登记的审查应作形式审查，方能有利于仲裁机构独立健康发展。但在我国仲裁实践中法律适用错误和事实认定错误还较为普遍的情况下，如果现在贸然放开对仲裁机构设立的审查，极有可能引发大量仲裁不公的现象。因而，相关部门在对于仲裁机构设立进行审查时，仍应作实质审查，以排除那些还不具备相关成立条件的机构成为仲裁机构。

　　采访完后，深感仲裁法修改之重要、之必要、之不易。如何改革和完善中国仲裁制度，已经成为中国仲裁业发展无法回避的重大理论和实际问题。众志成城、齐心协力，在社会各界的共同努力下，期待着仲裁法早日完成修改，让中国仲裁法发挥应有的世界影响力，让中国成为更多仲裁当事人选择的仲裁地。