网约工权益保护，何时走出法律盲区

　　“我连命都不要了，无所谓。”饿了么骑手刘进穿着烧焦的外卖服哽咽道，“我要我的血汗钱。”这是发生在南方某省某市令人唏嘘的一幕。

　　2021年1月11日，在冬日的呼啸寒风中，48岁的外卖员刘进在他此前工作的某一“饿了么”配送站门口，将汽油淋到自己身上引火自焚。

　　根据当地区政府的通报，悲剧发生的原因是刘进因合同约定的配送服务费结算与负责“饿了么”配送的外包公司产生矛盾，双方多次协商未果，才有此极端举动。

　　外卖小哥自焚事件引发社会对网约工艰难处境的关注和同情，也暴露出新平台经济下，由于法律缺失导致的新就业形态劳动关系混乱的尴尬现状。

　　

　　外卖员林某在送餐途中撞上叉车受伤，本以为公司会上门帮助解决问题，结果发现公司和骑手签的是订单承揽合同，没有底薪，不入社保，拖了快两个月，事故理赔还是一筹莫展；骑手韩某送餐途中猝死，在追究其工伤保险责任由谁承担时，被告知韩某与平台并无任何关系，平台出于人道主义，愿给家属提供2000元，其他则由保险公司理赔；有美团外卖骑手反映，想送外卖就必须在第三方平台注册，并签订两份协议，一份是《集群个体工商户托管服务协议》，另外一份是《服务协议（平台与个人）》，服务协议是在注册个体工商户协议基础上继续签订的。饿了么骑手也表示，一直都被要求签了之后变个体工商户，否则入不了职……

　　共享经济迅猛发展，使得互联网平台企业竞争日趋白热化。又逢全球疫情严峻态势，政府对互联网的监管逐渐收紧，互联网平台经济发展不免受到冲击。一些平台相继陷入经营困难或倒闭破产的窘境，由此引发网约工群体欠薪讨薪、经济赔偿补偿等劳动争议集中爆发。

　　企查查大数据研究院公开发布的互联网行业劳动司法案件大数据显示，仅2020年一年，劳动司法案件新增近4万件，是五年前案件增长量的四倍之多。截至2021年2月5日，我国在业/存续互联网企业388.81万家（包含个体户），加之曾经吊销、注销的企业，我国共注册了560.2万家互联网企业。这些互联网企业共产生了14万余件劳动司法案件。

　　从城市分布上，北京是互联网企业的“扎根点”，以45.31万家（包含个体户）位列全国第一，占总量的11.65%。同时，北京互联网企业劳动司法案件总量也位于首位，约为4.18万件。

　　在互联网行业劳动纠纷中，以“互联网+服务业”领域发生劳动司法案件的概率较高，也就是生活中常见的“餐饮配送、共享交通、物流仓储、家政服务”领域。在共享交通领域，互联网企业共有1646家，共发生207件劳动司法案件，企业案件比达到1∶0.13；在家政服务领域，互联网企业共有8.93万家，共发生1918件劳动司法案件，企业案件比达到1∶0.02；在物流仓储领域，互联网企业共有4.23万家，共发生2452件劳动司法案件，企业案件比达到1∶0.05；在餐饮配送领域，互联网企业共有6.57万家，共发生1595件劳动司法案件，企业案件比达到1∶0.02。

　　从互联网企业发生的劳动司法案件类型来看，数据显示，劳动争议案件达到7.23万件，占据第一位；其次是劳动争议案件执行，达到4.09万件。此外，劳动合同纠纷、追索劳动报酬纠纷、确认劳动关系纠纷的案件数量也较多。

　　网约工劳动纠纷频发，意味着我们每天面对的网约车司机、外卖小哥、快递小哥等，极可能只是平台的“零用工”，他们的权益难以得到完善的保障，或正深陷争议漩涡之中或将走上司法维权之路。互联网平台日新月异，处于高速发展，其不规范用工却潜藏着巨大的劳动争议风险。若不能妥善预防和化解，相关纠纷必然纷至沓来、难以调停。

　　“每天点名，不能拒绝派单，否则会被扣工资，劳动关系怎么变成商务合作关系了？”这是北京首例“网约工”劳动争议案原告发出的疑问。2016年，7名上海乐快信息技术有限公司旗下App“好厨师”的签约员工因被该公司开除提起诉讼，要求法院确认双方劳动关系并索赔40万余元。双方的争议焦点在于，通过App平台接单为客户提供服务的劳动者是否属于公司员工，网络服务平台运营方与加入平台的劳动者是雇佣关系还是合作关系。

　　对此，原被告各执一词，原告认为自己上门给客户做饭时穿的厨师服，以及在大街上推销发广告和传单的手提包和一些宣传单，均表明自己是在“好厨师”上班，双方为劳动关系。并由证人作证，厨师还与客户和菜品合影，将照片发到微信工作群内，以此证明自己在上班。被告则拿出双方的合作协议，认为协议中有明确约定，彼此双方构成法律关系为商务合作关系，原告无需接受公司管理，只在平台客户处提供临时性厨师劳务服务且提供服务地点由客户指定，与公司不存在人身行政隶属关系。此前，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会就以此合作协议否定双方劳动关系，驳回了原告的仲裁请求。

　　但是诉讼中，法官却存在与仲裁委不同的观点。法官在审理中认为，合作协议并不能否认个人与某单位之间是否存在劳动关系，其根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件，是否事实上构成劳动关系。经营厨师类业务平台和厨师具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点，因此确认存在劳动关系。

　　同样有此困惑的还有从事按摩行业的唐某。其与某健康公司签订《入驻协议》，协议中约定唐某可通过某健康公司所属平台接单，无固定工资，报酬按照接单金额的60%至70%抽提成，无需打卡，无考勤记录。2019年3月，因某健康公司将其移出工作群，与其解除关系，唐某遂申请确认与某健康公司之间存在劳动关系。

　　唐某的司法维权之路更加曲折，前后历经两审，得到的判决结果截然不同。该案件的一审法院根据双方签订的《入驻协议》以及平台的经营模式认为，唐某的工作方式灵活，工资不固定，没有考勤管理，不属于劳动管理的范围，因此双方不属于劳动关系。但二审法院却根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认为，唐某服从平台的规章制度管理，签订《入驻协议》，受到了平台的工作规则及工作时间的控制，具备人格从属性；平台提供了统一工服工牌，技师水平及收费标准由平台决定，收益提成按月结算，约定不得从事与之相关的服务，排除其他获得生活来源的可能，具备经济从属性和组织从属性；平台与唐某之间属于控制和管理的支配关系而非平等协商的合作关系，具有纳入劳动法保护的必要性；该平台仅有与按摩服务相关的功能，并不同于拥有多项服务功能而仅提供媒介的传统服务平台，唐某通过该平台接单并向顾客提供服务，平台从中按比例获利。因此，唐某提供的劳动是平台业务的组成部分。综上，唐某与某健康公司之间的关系符合劳动关系的认定标准，双方存在劳动关系。

　　由此可见，面对新就业形态，司法实践中主要是以事实上是否形成劳动关系，再结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“三要素”以及裁判尺度的“二维理念”进行判断，即首先确定双方是否符合劳动法规定的主体资格。用人单位应当符合“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”，劳动者应当为年满18周岁、尚未到达法定退休年龄的我国公民，具备劳动权利能力和劳动行为能力。第二，确定双方是否具备从属性，即人格从属性、经济从属性、组织从属性以及纳入劳动法保护的必要性。主要体现在劳动者是否适用用人单位的规章制度，是否服从用人单位的管理和约束，是否由用人单位进行报酬结算，是否与用人单位之间存在支配关系而非合作关系等方面进行判断。第三，确定双方是否具有业务相关性，分析劳动者提供的劳动属于用人单位经营业务的一部分，还是仅将用人单位作为其提供服务的信息媒介。而判决还要考虑双方的利益平衡，一方面从保护从业者权益的角度出发，进行实质性审查。主要是基于保护劳动者基本权益的理念，对具体情况进行实质审查，确定劳动关系是否存在。另一方面从尊重共享经济用工模式的角度出发，基于鼓励新型互联网平台用工模式的理念，对于传统的法律规则进行灵活运用，认可这种不受劳动相关法律约束的新型用工形态，不能简单认定为劳动关系。

　　然而，判断要素在实践运用中却并不容易。据了解，现实中互联网平台网约用工链条错综复杂，包括“平台+职工”“平台+劳务派遣企业+职工”“平台+劳动者”“平台+劳务外包企业+劳动者”等多种形式。涉及主体繁多，包括平台企业、劳务派遣企业、劳务外包企业、分包企业、网约工等。互联网平台网约用工方式在工作时间、准入退出机制、任务派发、收入报酬及分配、绩效考核等方面，在保留部分劳动关系特征的同时，又与传统企业用工明显不同，这就从技术上、理念上加大了相关机构的裁判难度，极易造成同案不同判的情况。

　　对此，有专家指出，目前我国劳动法律法规并未填补此处的空白，导致用工企业与劳动者之间的关系界定无法可依、模糊不清，因而司法实践出现多种认知和观点，成为劳动者维权道路中的一大障碍。

　　

　　新就业形态的劳动纠纷究其源头是双方用工关系不明，对属于民事法律关系还是劳动关系难以做出准确的界定，因此与之密切相关的劳动报酬、劳动者休息休假等权利问题不能厘清，网约工在寻求权益保障时常常陷入困惑迷茫。

　　针对互联网下的网约工与平台的用工关系，学界和社会各界出于不同的立场和利益导向，近年来也一直争议不断。

　　部分学者肯定网约工与网络平台之间的劳动关系。

　　北京科技大学教授侯登华在《共享经济下网络平台的法律地位——以网约车为研究对象》一文中指出：“互联网时代并没有改变雇佣关系的本质，平台只是为了逃避责任才会要求劳动者和其他的公司签订合同。”他认为，尽管网约车司机和租车平台企业没有签订劳动合同，但二者已经存在事实劳动关系。

　　但另一部分学者却坚持认为以从属性作为判断的重要依据，网约工的从属性并不明显，因而不属于劳动关系。

　　在《是劳动关系还是劳务关系?——以滴滴出行为例解析中国情境下互联网约租车平台的雇佣关系》一文中，西南政法大学教授曹大友将新就业形态的网约工和网络平台间的关系界定为经济关系，而非从属关系，因此不属于劳动关系。

　　中国社会科学院法学研究所副研究员、社会法研究室副主任王天玉也赞同以从属性作为认定标准的判断模式。他在《互联网平台用工的合同定性及法律适用》一文中发表观点称，在我国目前的制度框架下，尽管我国劳动关系认定标准不具有明确性，但依从属性本质的“指挥”与“控制”标准来看，二者不应当被认定构成劳动关系。

　　还有部分学者认为网约工与平台可能存在劳务关系、劳动关系与劳务竞合关系、合作关系等多种情况，因此应当坚持个案分析方法。

　　“新就业形态中，劳动关系与劳务关系存在着相关因素的重合交叉，兼具了劳动关系与劳务关系的特征。”这是上海财经大学法学院教授王全兴在《“互联网＋”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考》中的观点。

　　王全兴表示，当劳动者需要用工信息，并为相对人提供服务，劳动者既是劳动力又提供了生产资料，要与网络平台或网络平台使用者提供的生产资料相结合才能完成工作，就存在法律意义上的竞合关系。而当新就业形态劳动者享有极大的自主权来决定自己的服务内容，就应承担与之相应由自己提供生产资料的风险，此时双方应属于劳务关系而非劳动关系。

　　中华全国总工会中国工运研究所职工权益研究室主任、研究员汪雁在《我国涉网约工类新就业形态劳动争议问题研究》中称，按照目前法律法规进行判断，难以适应日新月异变化的劳动关系，需要另寻出路。

　　中国人民大学法学院教授、博士生导师林嘉在《新就业形态，要补什么法律短板》中，也赞同需采取特别立法的模式，才能契合“新就业形态”下用工关系的特点，更好地回应从业者的合法权益保护需求。

　　她在文中说，就目前劳动关系核心的从属性判断标准，网络平台与网约工接受网络平台的监督管理，却未必与网络平台建立劳动关系，在经济收入上依赖网络平台，却不固定时间地点，网络平台还要从网约工的劳动中营利。因此，网络平台和网约工的劳动关系的特质与传统法律规定并不能一一对应，导致网络平台与网约工的劳动法律关系认定标准各有理解。加之受到传统二分结构的影响，即一旦劳动者与用人单位两者之间的关系不是被认定为劳动关系，常常被认定为劳务关系。而网络平台与网约工之间的关系是否真正是法律上的劳务关系也并不明确，可能处于劳动关系和劳务关系的中间地带，这就使得法院无法在处理这类案件中作出准确的判断。

　　虽然社会各界都已经意识到了网约工法律身份属性模糊的问题，但对新就业形态从业人员的身份认定众说纷纭，究竟是否属于劳动关系、是否以当前劳动立法框架和判断标准进行认定还需要推动立法改革和法律解释，目前仍然是未知数。在目前多重关系并存交织的状况下，网约工可能是全职的、兼职的、服务于一家或多家网络平台、稳定的、松散的等等。对于双方的利益争端，法律的天平是偏向于网约劳动者进而对平台全盘规制，还是为促进互联网发展尊重双方意愿而自由放任，似乎均不是上上策。

　　然而，经济的发展不能停滞，互联网行业始终为经济发展提供强劲动力，网约工等新形态就业模式也渐成平台经济背景下的社会发展趋势，网约工们或为生计奔波或为临时兼职，仍然每日穿梭于城市的大街小巷，活跃在社会的各行各业。这场针对网约工的性质认定和权益保护之讨论如何才能平息？探索互联网平台与网约工的健康持续发展之路，找寻稳定劳动者从业决心、互联网企业兴盛不衰之路，可谓道阻且长。

　　● 责任编辑：王健