陈卫东 张泽涛 吴巍： 关于刑事企业合规的再讨论

　　

　　最近企业合规的理论及其制度成为法治领域的热门话题。本刊2021年第24期曾就企业合规不起诉问题邀请陈瑞华、张建伟、李本灿等三位教授发表各自意见，社会反响热烈。本期争鸣栏目继续邀请陈卫东教授、张泽涛教授、吴巍律师对企业合规问题分享独到观点。欢迎不同专业、不同行业、不同领域、不同部门的专家学者踊跃参与讨论，推动构建中国特色企业合规制度体系。

　　

　　陈卫东  中国人民大学法学院教授、博士生导师，长江学者讲座教授，2012年度CCTV中国“法治人物”评选获奖者。现任中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任、中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任、中国人民大学法学院学术委员会主席、中国刑事诉讼法学研究会常务副会长、中国法学会审判理论研究会副会长等。已在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等学术刊物上发表论文400余篇。出版专著《转型与变革：中国检察的理论与实践》《反思与建构：刑事证据的中国问题研究》等多部，主编、参编各类教材、著作如《模范刑事诉讼法典》《刑事诉讼法学》等数十部。

　　

　　当前，刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中面临的最大风险。“给企业减压，给企业家松绑”，有效地消解企业面临的刑事法律风险，已然成为法学界的重要任务。解决问题的出路，必然是优化企业犯罪领域的法律控制模式，强化“非罪化”治理的功能与价值。而刑事合规的“异军突起”，使得这一命题愈发具备新的理论面向：从实体到程序，刑事合规在企业“非罪化”治理上均展现出独特的理论与实践价值。

　　

　　对企业而言，“被定罪”是最严厉、最致命的风险，它所带来的消极后果往往是个人、企业乃至社会所难以承受的。无论是重罪或轻罪，无论是罪轻或罪重，刑法风险的“兑现”带来的都会是沉重之负担。面对这种情况，如何从“出罪”角度对涉罪企业进行“非罪化”治理——包括实体上的无罪判定和程序上的“出罪”处理，将企业的外部责任由刑事处罚转变为其他性质的法律责任，尽量减小“标签效应”带来的负面影响，显得意义重大。

　　刑事合规是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防企业的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。刑事合规在实现企业“非罪化”治理中的核心价值在于：一个企业涉嫌犯罪后，如果建立并实施了有效的合规计划，就能以其作为无罪抗辩事由，争取不被定罪或者宽大处理的结果。可以说，刑事合规在企业“出罪”中可以担当重要角色，有效契合了社会对于企业“非罪化”治理的客观诉求。

　　

　　二、从实体到程序：刑事合规在企业“非罪化”治理中的基本路径

　　有必要从制度构建上引入实体认定上的不作犯罪处理和程序处置上的不予追诉的方法，可分别称之为“实体出罪”和“程序出罪”。 

　　（一）企业责任本质上属于刑事合规责任

　　基于企业犯罪罪责理论的特殊性，刑事合规构成了企业犯罪的两种“非罪化”治理方式的核心要素。企业责任在本质上是一种刑事合规责任，这与自然人犯罪有着本质的区别。企业高管虽然直接参与企业的运营和决策，掌控着企业最核心的资源和信息，大多时候行使着企业的实际控制权，但是他们的决策和行动只有在属于企业授权范围和符合企业合规要求的情况下，才能体现为企业的意志和行为。正是基于单位犯罪和单位成员在责任构造上的不同，在涉企业犯罪的场域，企业责任和企业成员的责任应当是相互分离的：是否追究单位的责任，不影响对单位成员的责任追究；是否追究单位成员的责任，也不影响对单位责任的追究。

　　（二）实体上的“非罪”判定

　　由我国刑法第三十条的规定可以推导出，企业合规完全可以成为排除企业刑事责任的法定事由。因此，我国刑事实体法在企业的合规激励和“对抗入罪”（至少是减轻罪责）上可以“独当一面”。鉴于刑法普遍缺失对于企业犯罪中单位责任的“出罪条款”，有必要引入无罪抗辩事由，亦即规定企业虽然对外表现出违法行为，但是如果企业内部有着有效的合规计划，那么就不受刑事法律的否定评价，企业不成立犯罪。换言之，有效的刑事合规能够成为阻却企业犯罪成立的法定事由，刑法从“对企业及其员工的全面否定”转为“仅对属于自然人犯罪的员工行为（包括企业高管）单独否定”，即仅以自然人犯罪论处。当然，刑事合规虽然可以排除企业的刑事责任，但是其对外的行政违规责任（主要表现为罚款责任）和民事违法责任不受影响；此时，企业的此类损失得依公司法等相关法律规定，向行为人求偿。

　　（三）程序上的“出罪”处理

　　实体上的“出罪”有着相应的前提条件，即企业必须事先建立了较为完备的合规制度。但“犯罪不会消失”，不能期望企业的合规建设可以完全预防和避免犯罪的发生。一方面，刑事合规能否被确立为一个实体法上完整的出罪事由，与一个国家的立法选择和刑事责任理论密切相关；另一方面，企业的合规计划未必至善至美，如果企业内部的合规管理存在缺陷，那么企业仍有很大可能入罪。

　　这种情况下，要实现“出罪”目的就只能诉诸审前转处（PretrialDiversion），即对那些构成犯罪但因情节和危害较轻的犯罪人采取非刑罚方法处理。方式之一就是：由检察官作出犯罪适用转处事项的决定，如果检察官在特定时间内撤销了指控或者被追诉人成功完成了转处项目，那么诉讼将不再继续。审前转处的目的就是减少进入司法程序的违法犯罪者，避免因定罪处罚带来的标签化副作用。

　　鉴于在刑法理论、司法体制和社会观念上的特殊性，我国亦可借鉴美国与德国附条件不起诉的有利因素，对现行的附条件不起诉制度予以完善调整，适当拓宽其应用范围和制度功能，打造符合中国实际的附条件“轻罪不诉”制度。唯有如此，才能使制度创新在符合刑事政策的同时避免溢出刑事法治的范畴。

　　实践中，检察机关也普遍开始关注涉企业犯罪案件处理的“后半篇文章”，即对办案中发现的企业经营管理漏洞和行政管理等问题及时向企业、有关部门发送风险提醒函、检察建议、白皮书等，致力于促进企业依法经营，从源头上防控刑事风险。但是，这种“从宽处理”和“企业整改”是相互分离的，并没有形成“附条件关系”。这种情况下，以完善企业内部管理制度为核心内容的检察建议效果并不显著，对于企业的约束力和吸引力明显不足。还有一些地方探索通过拓宽酌定不起诉适用范围的方式，敦促企业进行认罪认罚和合规改造，虽然取得了一定的积极效果，但是其价值空间相对局限。一方面，企业整改必须在有限的审查起诉期间内完成，这远不能满足大部分案件有较长考察期的需求；另一方面，酌定不起诉所能适用的案件范围较为有限，只能是轻微犯罪案件，否则很可能落下“超出法律授权范围”的口舌。

　　

　　三、构建企业犯罪附条件不起诉制度的若干重点问题

　　（一）附条件不起诉的定性问题

　　就负面法律评价而言，附条件不起诉在性质上比酌定不起诉更为严重，它的适用原理依然体现着刑罚报应的内在精神，只不过是以履行“替代性责任”的方式变相完成了“刑罚”目的。域外学者普遍认为，缓起诉协议为公司设定的义务是一种“类似 (刑罚) 制裁”( Similar Sanction)。促进企业进行合规建设，是一种积极的、由外向内的整改方式。对于企业而言，所附条件包括合规整改和财产处罚，前者等同于“人身”改造，考虑到可行性和效率问题，这一改造可以在外部监督下由企业自主完成，后者由刑罚意义上的罚金转变为非刑罚意义的罚款，但处罚的特性依然存在。企业承担“替代性责任”避免了因刑事处罚的原因导致营业资格和特许资格等被剥夺的不利后果。

　　（二）适用的案件范围及其认定标准的问题

　　“程序出罪”更多地关注社会公共利益价值、司法效率价值和公力合作价值，但是“程序出罪”不能超出一个国家刑事实体法理念和相关原则的承重范围，不能明显背离“罪责刑相一致”的刑事归责框架。缓起诉的适用前提是行为人业已构成犯罪，理论上应当起诉，但是基于公共利益标准和刑事政策上的考量，以审前程序转处的方式得到“出罪”处理的结果。站在传统刑法理论的视角下，这一做法本质上是对法治原则的一种侵害，只不过刑事政策上的正当性在很大程度上弥补了这种侵害。因此，无论是对于企业还是其经营者，适用的案件范围都应当限于“轻罪”。

　　对于何为涉案企业的“轻罪”，除了要考察客观方面的危害结果外，还要考察企业的“人身危险性”和在具体案件中的主观过错的大小。直观来看，这种危险性的大小和企业内部的合规程度呈反比关系：企业内部的治理结构和运营方式越健全，其社会危险性就越低，反之则危险性升高。从域外实践来看，刑事合规的建设情况也都是检察官是否适用暂缓起诉的考察必备项。在中国，对于企业是否适用附条件不起诉，除了关注企业犯罪的社会危害后果外，还应当重点考察企业合规建设情况和合规改造意愿，以此判断企业合规责任的大小和合规改造的难度大小，在综合其他案情的情况下，作出是否适用的决定。

　　（三）如何适用罚金/罚款问题

　　在中国，涉案企业多半是中小微民营企业，它们在对抗外界风险尤其是经济打击时的能力相对较差，机械地“以犯罪论处并处以高额罚金”的做法，很可能成为这些处于治理困境中的企业所不能承受之重，情况更甚者无异于对企业直接判处了“死刑”。检察机关须将罚款缴纳情况纳入监督考察范围，是否有必要缴纳罚款，缴纳罚款的数额、期限等具体内容，需要检察机关联合行政主管单位等部门考察评估并听取各方意见后确定。

　　在慎用罚金的同时，可以考虑对企业合规不起诉案件，通过刑事转民事的转处程序，发挥检察主导作用以促使涉案企业和涉案人员积极履行民事赔偿责任，建议启动行政违法的处罚程序，加速非刑罚处罚与民事赔偿程序的运转速度，解决执行疲软的问题，确保对被害人的及时救济。

　　（四）所附“条件”的变通性问题

　　狭义的刑事合规有着较为严格的条件和标准，需要投入较大的人财物资源，这对于遭遇困境的中小微型企业来说往往是难以承担的。但是，对于中小型企业中企业家职务型犯罪的严惩，同样会引发一定范围的“水波效应”。因此，基于我国企业平等保护的政策，应当打造合规之外的其他附加条件。对于刑事合规改造意义有限的企业而言，应当重点关注企业及其责任人罪后认罪认罚的态度和表现，将考察重心放在退赃退赔，赔偿损失，积极配合刑事侦查、行政调查，修复被破坏的社会关系等方面。当然，对于企业内部的管理问题，检察机关同样需要提出整改的检察建议，责令其完善内部监管机制。

　　（五）“协议不诉”的应用空间问题

　　我国职权主义的用权方式和罪刑法定的基本原则均对“以协议方式解决刑事追责”的做法高度排斥。鉴于此，我国企业合规应当慎用协议方式来完成审前转处。检察机关须要立足于法律监督者和审前主导者的角色，依法依职权决定和监督合规整改的承诺和计划，以准司法官的立场主导附条件不起诉的适用程序。同时，需要制定较为严格的实体条件和程序规范，指导和规范一线办案检察官在统一的标准下决定是否适用、如何适用附条件不起诉制度。

　　

　　

　　张泽涛  广州大学法学院教授、博士生导师、院长。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等法学类权威和核心刊物上发表文章80余篇；国家万人领军计划人选，中宣部文化名家暨“四个一批”人才，2012年入选教育部“新世纪优秀人才支持计划”，2012年入选北京市中青年社科理论人才“百人工程”，教育部法学教育指导委员会委员。出版个人专著两部，主持国家和省部级课题十余项，获得省部以上奖项8项。

　　

　　2020年以来，最高人民检察院先后启动了两批企业合规改革试点工作，规定了合规不起诉制度。上海、广东深圳、浙江以及福建晋江等地方检察院，制定了企业合规不起诉的实施细则。也正是因为这一原因，一些学者将企业合规直接称为刑事合规。

　　但笔者认为，市场监管、环保、食品安全、证监、物价、税务、人民银行、外汇、质量技术监督等专业性行政执法机关的行政监管是企业合规之本，检察院的合规不起诉是行政监管失灵之后的重要补充。

　　原因是：其一，企业所涉嫌的犯罪，绝大多数均是《中华人民共和国刑法》第三章——破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章——妨害社会管理秩序罪，这类犯罪属于行政犯，构成了行政不法且行政处罚不足以对其实施惩罚；其二，行政犯是通过空白罪状的方式表现出来，必须援引前置性行政法规，而行政法规数量庞杂，且时时废改立，必须依赖行政执法机关的专业认定；其三，这类犯罪专业性、技术性强，在证据收集和认定上必须依靠行政执法程序才能得以完成；其四，从“行刑”衔接的视角来看，刑事合规只是行政监管失灵之后才应该予以探讨的问题，合规不起诉只是刑事诉讼程序中解决企业涉嫌犯罪的方式之一。

　　一、行政犯存在双重违法性并应施以行政处罚和刑罚，这就使得企业合规的重心和前提在于行政监管。

　　合规的首要目的无疑是预防企业违法犯罪，企业所涉嫌的罪名，绝大多数均是刑法第三章和第六章中所规定的行政犯罪。如非法吸收公众存款罪、职务侵占罪和行贿罪这三类企业高频犯罪，均属于刑法第三章中的破坏社会主义市场经济秩序罪。与传统的自然犯不同，行政犯往往本身并无道德可谴责性，只是因为违反了国家行政法规，构成了行政违法，其行为的社会危害性已经达到了刑法调整的严重程度，这种双重违法性决定了对行政犯必须同时处以刑罚和行政罚。只有行政监管失灵时，才可能构成行政不法和刑事不法。

　　因此，仅从行政犯的双重违法性这个角度而言，强化行政执法机关对企业经营活动的行政监管，避免其构成行政不法，无疑是重中之重。

　　同时，从刑法谦抑性的角度来看，对不合规企业的刑事追诉，只能是行政执法机关的行政监管失灵且施以行政罚还不足以对其行为进行惩戒的时候，才迫不得已动用刑罚。因此，企业合规的重心和前提在于行政监管。

　　二、行政法规数量庞大复杂，且时时废改立，使得准确援引前置性行政法规必须依靠行政执法机关。

　　行政犯在立法上表现为空白罪状，必须援引数量庞杂的前置性行政法规。人类社会的发展历史，就是一部社会分工的历史。在21世纪科技日益发达和风险社会的时代背景下，破坏社会主义市场经济秩序的违法犯罪行为越来越专业化，行政法规的数量就更为庞大复杂。同时，行政法是国家政策的快速反映，因此，行政法规也是时时废改立。这样一来，对于破坏市场经济秩序的违法犯罪行为，就必须依靠专业的行政执法机关来予以监管和查处。

　　当今任何一个国家的权力职能配置还是相关理论，行政机关均是专业性、技术性的，而司法机关则是“通才”。以非法集资行为的认定为例，截至2021年7月13日，关于规范非法集资行为的行政法规和地方性规章共有967部（中央层面47部，地方性规章920部）。上述规范之间既有效力层级与时效之间的差异，条文内容上也存在一些冲突，且这些规范又时时废改立，这就使得认定是否属于非法集资行为存在较大疑难。按照2020年12月21日国务院通过的《防范和处置非法集资条例》的规定，必须由县级人民政府处置非法集资部门牵头，会同市场监管、人民银行、公安机关、检察院、证监、保险、电信、物价、外汇、网监等诸多专业性、技术性部门共同查处，只有这样才能认定是否属于非法集资行为，并准确援引前置性行政法规。而仅仅依靠“通才”性的公安司法机关，显然难以对行为是否属于非法集资作出准确判断。

　　三、企业涉嫌的行政违法与刑事犯罪，往往必须依靠行政执法机关所收集和认定的技术性证据才能予以判定。

　　企业涉嫌违法的案件，绝大多数必须通过“行刑”衔接的规范性文件予以调整。2021年6月3日，最高人民检察院发布的四起企业合规改革试点典型案例中，除王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案之外（该案本质上也属于行政犯罪，但不属于特别技术化和专门化的犯罪种类，故通常由公安机关立案侦查即可），其余三起均是“行刑”衔接类案件。

　　这类犯罪往往技术性强，必须依靠行政执法机关对专业性、技术性证据的认定才能予以判断。以企业环境污染案为例予以说明，污染环境物质种类的认定标准至少包括四类：《国家危险物品名录》，根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的、具有危险特性的废物，《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约（附件）》所列物质，含重金属的污染物。其中仅《危险废物鉴别标准——有毒有害物质名录》中即有上千种化学物质，且执法工作涉及面广，取证难度大，专业性强。只有环保部门会同相关的专业性机构才能判定行为人是否违反了《中华人民共和国环境保护法》。而对于公安司法机关而言，显然是无法判断行为人是否构成行政违法，只能依赖环保部门专业的行政执法认定。

　　四、上百部“行刑”衔接的规范性文件中，旨在解决涉嫌违法犯罪所可能出现的“有案不移、有案难移、依罚代刑或者以刑代罚”痼疾。

　　如果考察党中央、国务院及生态环境部、证监会、审计署、税务总局、卫健委、市场监管总局等联合或者单独制定的上百部“行刑”衔接的规范性文件，可以得出如下四点结论：其一，“行刑”衔接的制度前提是行政监管失灵，且仅仅对涉案企业施加行政处罚无法对其严重的社会危害性进行惩戒的时候，才会导致“行刑”衔接问题；其二，基本上所有企业可能涉嫌的违法犯罪行为，均有“行刑”衔接的规范性文件予以调整；其三，即使将涉嫌犯罪的企业移送公安司法机关进行刑事追诉，必须依靠前期行政执法机关的取证、专业性证据的认定以及构成行政违法的判定；其四，特殊情形下，对于行政执法机关查处的可能涉嫌犯罪的行政违法案件，公安机关、检察院与法院虽然可以提前介入行政执法程序中，但主要是为了借助公安机关的侦查权来弥补行政执法权的强制性不足和有助于检察机关审查起诉，占主导地位的依然是行政执法机关。

　　五、对于有些企业的违法犯罪，由行政执法机关查处也是其他国家和地区较为通行的做法。

　　对于经济犯罪（行政犯最主要的表现形式），不但大多数国家将行政执法作为必要的前置程序，而且往往通过行政处罚替代刑罚。

　　在瑞士，由于行政执法机关担心案件移送司法机关之后难以对企业进行定罪量刑，通常以行政处罚来替代刑罚；在法国，虽然理论上且立法上规定行政犯尤其是企业犯罪，可以同时适用行政处罚和刑罚，但是行政机关通常只有在行政处罚完全失败的情况下才移送司法机关，且大多数情况下行政机关所做的就是“拉起刑罚的大旗作为自己的虎皮”（做好笔录以追究刑事责任威胁当事人）。即使涉嫌经济犯罪的案件移送到司法机关之后，对其追诉还必须依赖行政机关的专业性与技术性。如在法国，如果对经济犯罪进行追诉，行政机关不但全程参与到刑事诉讼中，有时甚至代替检察院提起公诉（如违反《海关法》判处罚金的犯罪、纳税类犯罪），虽然这类案件所占比例不大，但是在所有的经济犯罪中，行政机关至少是检察官的追诉助手，行政机关的“起诉”总是附属于检察院的“起诉”之后。

　　六、目前已有对企业行政监管免责的制度雏形，可作为今后规范层面完善行政监管的借鉴。

　　责任主义是公法领域的普适原则，其核心要求是无论行政责任还是刑事责任，必须与行为人主客观过错的大小成比例。

　　2021年修订的《行政处罚法》第三十三条第2款增设规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”虽然刑法中没有规定行为人主观上没有过错的不能处以刑罚，即依然按照传统自然犯的“不知法不免责”进行定罪量刑。但学界已经达成共识：鉴于行政法规数量庞大复杂，且时时废改立，又无道德可谴责性，因此，对于行政犯前置法认识错误不可避免时，应该阻却犯罪事由。

　　同时，从法秩序的统一性来看，行为人的同一行为如果不应施加行政处罚，也就更不能处以刑罚。若企业在经营活动中，其合规计划完全遵循行政执法机关的要求，且不折不扣地按照该计划执行，即使构成了行政违法或者刑事犯罪，也不应该施加行政处罚和刑罚。当然，如果企业在行政监管中，制定或者执行合规计划时存在主观过错，则应该按照责任主义的要求承担行政责任或者刑事责任。

　　2017年制定的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《互联网金融犯罪纪要》）中第10条规定：对于非法吸收公众存款罪，如果犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解时，若确有证据证明，则不应作为犯罪处理。但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如果存在“犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的”等五种情形时，则应认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

　　需要特殊指出的是，对于因信赖律师、专家学者等专业人士、主流新闻媒体以及有关主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能阻却犯罪。这一规定也是与当今世界其他国家通行的做法相一致的。例如，在法国，如果企业负责人为了能够守法经营，事先向行政部门或者某些官员了解了情况，被告知该行为不违法但事实上却是违法的前提下，最高法院认为这种情形属于“不可避免的错误”，应该阻却犯罪事由。在《美国模范刑法典》和德国的判例中，对于以行政官员身份或者法院的名义出具的法律意见，均属于违法性认识错误不可避免的情形，并因此成为阻却涉案企业或者自然人的犯罪事由。另外，美国、法国、日本和德国等国家，律师、法学专家的个人意见，也均不能成为法律认识错误不可避免的阻却犯罪事由。

　　因此，笔者认为，应该借鉴《互联网金融犯罪纪要》的上述做法，强化行政机关对企业的行政监管，充分发挥专业化的行政执法机关在管理和规范市场主体中的应有作用。

　　综上所述，行政监管是企业合规的根本和必要性前提。应该进一步发挥各级行政执法机关在监督和管理企业合法经营中的作用。具体而言，合规计划的制定和执行，必须由主管该企业的行政执法机关作为主体，相关的行政执法机关甚至一些专业性人士共同参与，检察机关可以行政检察监督的身份参与其中。即使企业涉嫌犯罪，行政执法机关也应该全程参与到刑事追诉中。同时，必须依据行政合规的制定和执行情况以判定行为人的责任大小，以此作为是否立案、起诉或者不起诉和定罪量刑的依据。

　　

　　

　　其实，独立监管人制度与“合规”一样，也是一种舶来品。目前，该制度在国外已经较为成熟，美国、英国、法国、瑞士、澳大利亚等许多国家及多边开发银行等国际组织均已建立相应的独立监管人制度，域外的先进经验，值得参考借鉴。因为合规工作本身具备很强的专业性，涉及企业内部管理的多个方面，需要投入大量的时间和资源进行调研与评估。在我国的合规不起诉制度中引入独立监管人，可以协助检察机关分析涉罪企业已经发生的违规行为，并结合企业的运营特点和外规要求，提出改进建议，构思如何预防类似的违规行为在该企业再次出现。

　　参与第一批试点工作的深圳市宝安区人民检察院曾推动当地司法局出台《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，建立独立监控人名录库，深圳市南山区检察院也曾出台《刑事合规独立监管人工作办法（试行）》，建立独立监管人专家库，均将独立监管人制度纳入探索范围，并取得一定成绩。今年6月，最高人民检察院联合司法部、财政部、生态环境部等8家单位出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《指导意见》）也在一定程度上参考借鉴了域外独立监管人模式。

　　根据《指导意见》，检察院未来将探索建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方监督评估机制。如检察院认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件，可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。对于决定启动考察的案件，第三方机制管委会选任第三方组织，开展调查、评估、监督和考察。但是，《指导意见》对于第三方组织应该如何开展具体工作，以及第三方组织的工作标准和流程尚未给出明确指引。

　　

　　因《指导意见》中第三方监督评估机制与第一批参与试点的深圳南山、宝安等检察院机关探索试用的独立监管人模式类似，结合此前担任宝安区、南山区独立监管人的经验，我们对独立监管人的工作范围、工作流程和标准等问题，有以下思考，可以为后续完善《指导意见》中提出的第三方组织的工作标准和流程提供参考。

　　第一，从角色定位角度讲，独立监管人应该对涉案企业的合规整改承担“督导”作用，也即监督和指导作用。独立监管人应凭借丰富的合规工作经验，识别涉案企业存在的合规管控漏洞，为企业的合规整改指明方向，并监督其按要求实施整改，验收整改成果。具体来讲，在我们办理的一起涉嫌非法经营的案件中，共有四方主体参与其中，检察院、涉案企业、独立监管人、企业顾问律师。在办理案件的过程中，独立监管人仅对合规整改提出有针对性的专业意见，但不会直接帮助企业开展具体的合规整改工作。此类工作将由企业的顾问律师完成，例如起草合规制度文件、开展合规培训等。

　　第二，从合规整改的范围角度讲，独立监管人应有针对性地确定企业的合规整改范围，而非要求企业开展全面的合规建设。在当前的改革探索阶段，试点检察院给予涉案企业的合规考察期通常为6个月至1年。客观来讲，在如此短的时间，企业无法完成有效的全面合规建设。因此，独立监管人应以防范同类犯罪行为发生为目标，结合案件情况，深刻剖析发生涉案行为的具体原因，识别涉案企业现有内控制度下的漏洞及薄弱环节，合理确定合规整改范围。

　　对此，《指导意见》也明确提出涉案企业提交的合规计划应“主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题”展开，“弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”。

　　在前述涉嫌非法经营的案件中，涉案企业因未获得人民银行审批，非法从事资金支付结算业务，使用对公账户收取涉案款项，扣除提成后将剩余涉案款项从对公账户转至指定个人账户。经深入了解，上千万元的涉案款项之所以能轻而易举地通过股东借款、虚假报销等方式转移到法定代表人账户，与公司法定代表人凭借大股东身份，在公司内部独断专行，致使公司内部治理结构失灵，公司资产与大股东个人资产混同有密切关系。

　　有鉴于此，独立监管人在后续的合规整改过程中，借鉴公司法中大小股东制衡的理论，特别要求该企业修改《章程》，建立切实可行的监事制度，明确赋予担任监事的小股东对于公司财务账簿的检查权，使其可以充分行使监督权，有条件发现并制止违规转移公司资金的行为。同时督导企业有针对性地调整《费用支出管理制度》《财务管理办法》《员工手册》等相关内容，力求相关制度能够符合公司的发展现状，并落地执行。

　　第三，从办理案件的工作流程角度讲，此类案件可以分为合规整改准备、合规整改实施以及合规整改验收三个阶段，独立监管人在不同阶段的工作重心不同。

　　在合规整改准备阶段，独立监管人的工作重点是督导企业完成《自查报告》《合规整改计划》并确定《合规考察标准》。《自查报告》的重点是要求涉案企业对标相关法律法规要求，深刻剖析发生涉案行为的具体原因，全面梳理与涉案行为相关的内部经营管理制度，识别现有内控制度下的漏洞及薄弱环节，并在此基础上制定有针对性的《合规整改计划》。

　　独立监管人在该阶段的工作重点是开展阅卷和访谈工作，依据阅卷、访谈了解的情况，参照涉案企业通过全面自查所确定的合规整改目标，制定符合案件情况、涉案企业自身特点的《合规考察标准》，并提交检察院审定。审定后的《合规考察标准》将作为监督考察该企业合规整改情况的依据。

　　在合规整改实施阶段，独立监管人的工作重点是督导企业根据《合规整改计划》开展具体整改工作。在此期间，独立监管人将每月向涉案企业了解《合规整改计划》落实情况，视涉案企业整改情况开展实地走访、抽检、不定期员工访谈等工作，出具相应的《合规整改督导意见》，并向检察院报告。

　　在合规整改验收阶段，独立监管人的工作重点是判定涉案企业是否完成合规整改，并出具《企业刑事合规监督考察报告》，参加检察院安排的听证程序。在此期间，独立监管人将通过实地走访、收集内部制度、对员工抽查访谈等方式，结合检察院审定后的《合规考察标准》，从涉案企业是否已停止案涉违法业务、防范案涉违法行为再次发生的内部制度的完备程度、人员合规意识等多方面对该企业的刑事合规承诺履行情况进行考察。

　　总的来讲，在办理案件的过程中，独立监管人将开展阅卷，2～3次现场访谈，督导企业完成《自查报告》及《合规整改计划》，制定独立监管人《合规考察工作计划》，与检察院商定《合规考察工作标准》，出具《合规整改督导意见》，完成《企业刑事合规监督考察报告》，参与检察院组织的听证程序等工作。同时，独立监管人还会通过当面汇报、电话沟通，发送《工作简报》等多种方式，向检察机关及时汇报工作。只有这样才能保证办案效果，确保“严管”“厚爱”落到实处。

　　由此可以看出，独立监管人办理合规不起诉案件需要投入大量的时间、精力，并非所有案件均适合引入独立监管人角色。而且，美国等适用犯罪企业不起诉、延迟起诉机制的国家，也不是所有关于涉罪企业的合规监管工作都必须由独立监管人来承担。只有当引入独立监管人带来的潜在效益大于潜在成本时，司法机关才会要求企业聘请独立监管人。否则，整改工作可以由企业自行按照和解协议实施，并向检察院及行政监管机关报告。

　　例如，波音公司曾因其在美国联邦航空管理局针对737 MAX机型进行安全调查和评估时实施了串谋欺骗，间接导致狮航610航班空难和埃塞航空302航班空难而被美国司法部调查。最终，波音公司以同意支付超过25亿美元的代价，与司法部达成和解并进行后续合规整改。但在这个案件中，美国司法部在考虑一系列因素后，并没有要求波音公司在合规整改中引入独立监管人。

　　根据美国 Benczkowski 备忘录的规定，在评估“潜在效益”时，需主要考虑以下因素：（1）违规行为是否涉及对公司账簿和记录的操纵，或利用不健全的合规或内部管控体系；（2）违规行为是否在整个公司内普遍存在，或是否得到高级管理层的批准或协助；（3）公司在合规和内部管控体系方面是否有重要投入或改进；（4）公司是否对合规和内部管控体系进行验证，以证明其能够防止或监测类似违规行为。而在评估“潜在成本”时，不仅应考虑公司需支出的金钱成本，还应考虑独立监管人的工作范围是否适当，以避免给公司经营造成不必要的负担。由此可以看出，是否引入“独立监管人”，需要权衡利弊。

　　

　　第一批试点的检察院在设计企业合规考察程序时，曾探索出独立监管人模式、行政监管机关考察模式和混合模式。我们注意到，本次《指导意见》规定的第三方机制管委会虽有多家行政部门参与，但这些行政监管机关在合规考察机制中的角色定位以及可以发挥的作用还不是特别清晰。对此，结合办理试点案件的经验及我国实际情况，我们建议在坚持检察机关主导地位，引入独立监管人机制的情况下，进一步积极发挥行政监管机关在合规考察中的关键支持作用。

　　因为企业不同的违规情形往往对应着不同的外部监管规定，相比检察机关，行政监管机关对专项领域的监管规定、违规行为的表现形式及相应的整改要求有着更为深入的理解，由行政监管机关参与到对涉罪企业的合规考察、合规评估及验收等环节，有利于发挥各行政监管机关在专项领域的专业优势，确保企业的合规整改符合外部法律法规的要求，同时也可以减轻检察机关的工作压力与负担，并为独立监管人提供指导和支持。

　　我们有理由相信，随着试点范围的不断扩大，各界人士的不懈探索，我们必将建立起有中国特色的独立监管人制度，为合规不起诉机制的推广适用助力。

　　（金杜律师事务所刘艳洁律师对本文也有贡献，在此鸣谢）

　　● 责任编辑：宋韬