张明楷 刘艳红 付立庆：关于轻罪化及其限度的讨论

　　编者按

　　近些年来，刑法将一些原来属于民法、行政法调整的侵权行为或行政违法行为入刑，增设了一些轻罪，似乎标志着积极刑法观逐渐成为我国刑事立法的主流观念。学术界与实务界关于是否应继续扩大轻罪范围以及刑法应何种程度介入和调整社会生活，存在不同主张，实可谓百家争鸣。现选取张明楷教授、刘艳红教授、付立庆教授等专家学者部分文章的观点，展现当前围绕刑法立法的不同观念而展开的学术争鸣。

　　

　　

　　作者简介

　　张明楷 清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员。曾获第三届全国杰出中青年法学家称号，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表学术论文400余篇。

　　

　　消极刑法观的基本观点是，立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯罪圈。消极刑法观的主张是，尽可能缩小刑法的处罚范围，因而反对当下的刑事立法现状。积极刑法观认为犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾，积极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。折衷刑法观基本上属于消极刑法观，在“积极”后面强调“谨慎”“稳健”，实际上是撤回了“积极”的主张。折衷刑法观的具体主张与消极刑法观并无区别。

　　在明晰概念的基础上，张明楷教授认为从刑事立法的态度而言，积极刑法观与消极刑法观、折衷刑法观不会存在什么区别。区别主要表现在刑罚处罚的范围上，即刑法是否应当增设新罪以及增设的数量多少，我国当下需要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。但是积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。

　　第一，坚持积极刑法观，需以法益保护主义为前提。刑法的目的与任务是保护法益，要以实质的法益概念为根据检视现行刑法的漏洞，为保护法益而增设新罪。但法益保护原则是指“谦抑的法益保护原则”，法益保护也应当是有限制的，并非一切侵害法益的行为都应由刑罚处罚。刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围，要根据现实必要性作出判断。刑事立法不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。在新类型的法益侵害明显增加的情况下，就需要增设新的犯罪。

　　第二，需要保护的法益日益增加，故需坚持积极刑法观。法益并非一成不变，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。日益增加的需要刑法保护的法益，是增设新罪的最重要理由。日渐复杂化、科学化、高度技术化的社会发展，使潜在风险不断增大，由此要求提前保护重要法益，因而需要及时修改刑法增设新的犯罪类型，将醉驾增设为犯罪，是相当明智的。

　　第三，刑罚处罚的漏洞日益明显，故需坚持积极刑法观。我国1997年刑法以及随后的修正案，看似规定的具体犯罪很多，但由于大多缺乏类型性，导致存在许多处罚漏洞。同时，我国刑法中许多条文缺乏有效性。最重要的表现是，没有根据行为对法益的侵害程度规定犯罪，而是根据行为的发生顺序规定犯罪，因而形成了许多处罚漏洞。

　　总之，随着社会的发展变化，人民群众的法益不断增加，不法行为对法益的侵害日益严重，需要由刑法保护法益。况且，我国刑法原本就存在许多漏洞。在这种背景下，仍然采取消极刑法观，甚至主张今后只能实行非犯罪化的观点，并不合适。只有采取积极刑法观，利用刑法有效地保护法益，才能满足法益保护的合理需求。

　　社会的不断发展变化，使得需要保护的法益不断增加，同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。立法者对此不能视而不见，例如在满足明确性的条件下，可以增设涉及侵害英烈名誉荣誉、非法进行基因编辑、克隆胚胎等行为的轻罪。

　　

　　二、张明楷教授回应持消极刑法观学者的质疑

　　第一，其明晰由于新增犯罪仍以保护法益为目的，但象征性立法一般是指刑事立法不是为了保护法益，而是出于其他目的的法律规定，故象征性立法不应作为消极刑法观的依据，更不能作为否认积极刑法观的理由。如关于环境犯罪的保护法益，虽然存在人类中心主义与生态中心主义的争论，但不可能否认环境犯罪存在保护法益，既然如此，关于恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪的刑事立法，就不可能是不以法益保护为目的的象征性立法。换言之，认为上述刑事立法属于象征性立法，并不符合客观事实。

　　第二，其认为在当今社会，频繁修改刑法、增设新罪不会侵害国民的预测可能性，无需过于强调刑法的稳定性，但当今社会各种媒体极为发达，而且任何机关、媒体都在积极传播国家法律。今天颁布的法律，国民今天就可以知道，而且，除少数年长者以外，绝大多数人都能从各种媒体上了解法律的具体内容。既然如此，就不能像传统社会那样强调法律的稳定性，亦不得依此作为否定积极刑法观的理由。

　　第三，其明确积极刑法观同样主张刑法是最后手段，并不会违反刑法的谦抑性。并认为与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑。西方国家在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围，使行为规范与裁判规范存在适当分离的做法，有利于预防犯罪。从诉讼程序的角度来说，行为规范与裁判规范的适当分离主要表现为两条路径:一是警察直接处理微罪案件，而不移送检察机关。二是检察机关对案件不起诉或者附条件不起诉。无论是警察不移送检察机关抑或检察机关不起诉，均可以避免行为人遭受刑事诉讼程序并承受由此带来的不利后果，同时也可以在较大程度上缓解当前我国“醉驾”等轻罪人数比例较大的局面。

　　第四，不能认为将一般违法行为上升为犯罪行为就不符合法益保护原则。一个行为应当归入一般违法行为还是犯罪行为，是随着社会的变化而变化的，而不是一成不变的。一个行为的法益侵害程度如何，不只是一个事实问题，同时也是一个价值判断问题。社会生活事实的变化，一般人观念的变化，必然导致对行为与结果的评价发生变化。事实上，许多所谓的一般违法行为，正是因为没有当作犯罪处理，才严重侵害了国民利益和扰乱了社会秩序。例如，发放高利贷的行为一直被当作民事违法行为对待，而没有当作犯罪处理。可是，近几年黑恶势力的形成与发展，大多与高利贷相关。如果早一点对高利贷进行刑法规制，则不至于出现那么多的黑恶势力。同时虽然不排除例外，但近几年增设的高空抛物罪等新罪都是值得科处刑罚的法益侵害行为，持积极刑法观增设的新罪并不违背法益保护精神。

　　第五，积极刑法观符合大国法治的要求。大国需要维稳，维稳需要公安机关强势，需要由公安机关处理大量案件，而公安机关只能处理一般违法案件。

　　第六，刑法扩张的边界在何处，并不只是积极刑法观面临的问题，同样也是消极刑法观面临的问题。因为这个问题的反面是：刑法限缩的边界在何处? 事实上，积极刑法观以保护法益为原则、以预防犯罪的刑事政策为导向，不存在所谓过于简单和功利的问题。

　　综上所述，持消极刑法观的学者对积极刑法观的批判难以成立。在当下，我国需要延续增设轻罪的趋势，需要推进犯罪化。

　　

　　三、刑事立法在增设新罪时必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性原则

　　在许多情形下，通过修改已有法条使其具有类型性，比增设新的罪名更为合适，而且应注意刑法与民法、行政法等前置法的统一，维护法秩序的统一性。《刑法修正案十一(草案)》关于增设控股股东、实际控制人组织、指使他人实施相关犯罪的规定缺乏必要性; 部分条文对构成要件的具体描述缺乏类型性，容易形成处罚漏洞;在许多情形下，通过修改已有法条使其具有类型性，比增设新的罪名更为合适;《刑法修正案十一(草案)》关于“英雄烈士”“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”等规定缺乏明确性;关于高空抛物犯罪的规定导致刑法条文内部不协调，关于药品犯罪的规定导致法条之间不协调，关于催收不受法律保护债务的犯罪的规定导致刑法与民法相冲突，严重损害了法秩序的统一性。立法机关遵循上述原则，进一步修改相关法条，最终通过的修正案采纳了相关建议。

　　

　　【来源文献】

　　《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》（《现代法学》2020年第5期）、《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》（《政法论丛》2020年第6期）。

　　

　　

　　作者简介

　　刘艳红 中国政法大学钱端升讲座教授、博士生导师，《政法论坛》主编，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，中国法学会第七届“全国十大杰出青年法学家”。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表论文200余篇，出版学术著作《网络犯罪的法教义学研究》《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》《走向实质的刑法解释》《行政刑法的一般理论》《中国反腐败立法研究》等多部。主编教材《刑法学（上）》《刑法学（下）》《刑法学（总论）》《刑法学（各论）》等多部。

　　

　　刘艳红教授认为继《刑法修正案（八）》将醉驾行为纳入刑法规制后，此次《刑法修正案（十一）》又将高空抛物、抢夺方向盘、暴力催收债务等行为入罪，使得当前风险社会呈现出“刑事立法活性化，刑法介入早期化，刑罚处罚严厉化”的典型特征，刑法已由事后惩治犯罪的手段转变为事前预防犯罪的工具，积极预防主义成为当下刑法观的主流。

　　

　　一、《刑法修正案（十一）》是积极刑法观的立法实践

　　积极预防性刑法观、积极刑法观、积极主义刑法观等概念只是刑法理论上的基于不同侧面的不同表达方式，实质上是同一个概念。在风险社会，采用积极预防性刑法观更为恰当。积极预防性刑法观，即主张动用刑法作为防范社会风险的手段。在刑事立法上，它主张扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，主张提高犯罪的法定刑加重处罚力度，使刑法成为保护社会安全的工具。

　　衡量一部立法是否为积极预防性刑法观的体现，有两个指标：一个是在刑事实体领域的犯罪化，另一个是在刑事制裁领域的重刑化。如果犯罪化与重刑化所占比例超越整部立法条文的半数，则该立法无疑体现积极预防性刑法观。

　　以此为衡量标准，我们可以发现，整部《刑法修正案（十一）》的立法是典型的积极预防性刑法观之体现。积极预防性刑法观体现在刑事实体领域和刑事制裁领域，前者主要是通过入实体领域的犯罪化来实现，后者则是通过制裁领域的加重刑来达成。具体而言，在刑事实体领域，增加新罪或者扩大旧罪的处罚范围是《刑法修正案（十一）》的基本立场，其中新增18个罪名，扩大处罚范围的条文有15个。毫无疑问，这些犯罪化的立法体现的都是积极预防性刑法观。在刑事制裁领域，《刑法修正案（十一）》有13个条文是对以往刑法罪名法定刑的修改，表现为重刑化方向为主、生刑加重、财产刑适用范围加大力度加重。这与积极预防性刑法观的刑罚立法表现和方向完全一致。

　　

　　二、“积极预防”在《刑法修正案（十一）》中体现为危险犯的增加

　　无论积极预防性刑法观的称谓如何，可以肯定的是，预防性刑法观有消极预防性刑法观与积极预防性刑法观。

　　消极预防性刑法观主张为了保障公民的自由与人权，限制国家刑罚权的范围和程度，防止国家刑罚权对公民自由的过度干预，减少犯罪化立法，形成预防性和有限性相结合的更为克制的消极预防性刑法理念。消极预防性刑法观是以古典学派的一般预防主义与结果主义为基础的，其根本价值取向是人权保障。然而，社会风险的频发导致刑法人权保障的价值取向发生了动摇，并逐渐转向为社会安全保护，从刑法角度规制日益增高的社会风险并维护社会安全秩序成为刑法的主要目标，消极预防性刑法观早已转向为积极预防性刑法观。

　　积极预防性刑法观主张国家为了实现社会安全治理，扩大并增强国家刑罚权的使用，通过国家刑罚权防范社会失范行为以维护社会稳定与秩序，主张犯罪化立法，形成预防性与扩张性相结合的更为开放的积极预防性刑法理念。积极预防性刑法观是以近代学派的积极预防主义与行为主义为基础的，其根本价值取向是法益保护。《刑法修正案（十一）》新增的罪名以危险犯为主，暴力危及交通安全罪、重大责任事故危险罪、高空抛物罪、非法催收债务罪等新增罪名均为典型代表。无论通过增加新罪扩大处罚范围，还是通过修改旧罪扩大处罚范围，都体现了对社会安全价值的保护，即注重保障集体法益。这些立法均体现了以增设危险犯为代表的法益保护早期化；同时，违法性的基准逐渐从结果无价值前移到行为无价值，刑法介入早期化，刑法处罚根据主观化，正是积极预防性刑法观积极预防之体现。

　　如果坚持法益保护主义，就应警惕并反对积极预防性，同时如果坚持积极预防性刑法观，就应反思积极预防的界限何在，积极到何种程度。

　　由于整部修正案就是积极刑法观的立法实践，使得刑法呈现出从以自由与人权为核心的保障法转向单纯的社会控制手段的发展趋势。如果要坚持法益论，而将没有实体或者实际的损害的行为入罪，只会导致法益日益抽象化和精神化，如果对这种趋势不加以遏制，则高度的抽象化和精神化最终将会消解法益概念本身，并使法益概念彻底丧失其限制刑罚处罚的功能，从而完全悖离法益概念设立的初衷。但由于规范违反说本身不重法益的侵害，而是根据规范的违反与否来判断是否违法，故可以为积极刑法观提供更大的发展空间。由此可见，积极预防性刑法观与法益保护是相抵牾的。

　　同时，根据自由刑法的法益论与安全刑法的规范论，积极预防性刑法观与激进预防性刑法观的判断标准应该是，是否基于风险预防持续地增设危险犯，如果只是有理性、有限度地增设危险犯，则是积极预防性刑法观；相反则可能是激进预防性刑法观。故刑事立法对于过于积极的犯罪预防，应该反思其边界。

　　刑事立法将集体法益纳入刑法保护体系时应遵循法益侵害实质化与宪法比例原则，避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空。未来我国刑事立法要理性对待积极预防性刑法观，并防止其演变为激进式刑法观；刑事立法应该秉承理性主义并恪守核心刑法的边界，以防止不断扩大的刑法处罚范围最终消损刑法自身的权威性。如在非法催收债务行为入罪入刑以后，更易造成不关注债务的合法性还是非法性，而仅仅根据催收债务行为本身的违法性，并进而将此类行为认定为催收非法债务罪。换言之，催收非法债务罪这一新罪名，将可能造成对维权行为打击面的扩大化，故要严格区分正当维权行为与非法讨债行为，合理控制该罪的适用范围。

　　总之，刑事立法对于过于积极的犯罪预防，应该反思其边界。刑法不能成为公众欲望的晴雨表，而应是理性主义的代名词；否则，刑事立法将日益脱离实效性。犯罪化根据应体现法治精神，且从刑法立法的最终意旨是保护公民自由和为公民谋求幸福。然而，过度的“犯罪化的增加”恰恰“对法治本身而言亦具有破坏作用”。

　　

　　《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》（《比较法研究》2021年第1期）。

　　

　　作者简介

　　付立庆 中国人民大学法学院教授、博士生导师、首批杰出学者“青年学者”（A岗）。在《中国法学》《法学研究》等核心期刊发表论文数十篇。著有《积极主义刑法观及其展开》《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》《主观违法要素理论：以目的犯为中心的展开》，译著《刑法总论》（山口厚著）等。

　　

　　对于“醉驾”入刑以来我国的轻罪化趋势，付立庆教授提出，中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化，与此相适应，刑法介入社会生活也应该更加积极一些，可以采纳积极的刑法观念。

　　积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑原则不冲突。与功利主义刑法观、常识主义刑法观、民生刑法观、实质刑法观以及刑法家长主义等各有不同，在罪刑法定主义的总体框架下，积极主义刑法观强调尽可能实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。需要承认刑法和其他部门法之间的平等关系和刑法独立性思想。判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握，而判断司法上的犯罪化“适度”与否，则需要落实到阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中。

　　

　　一、适度犯罪化的总体趋势是积极主义刑法观的社会基础

　　虽然我国学界存在犯罪化与非犯罪化之争，但就总体趋势而言，我国当下仍是一个严密刑事法网的过程，是渐次的犯罪化过程，从醉驾入刑到《刑法修正案（十一）》增加高空抛物罪等相关罪名正契合这一犯罪化过程。由于我国犯罪概念不同于西方国家的犯罪概念，成立犯罪要兼具定性因素与定量因素，我国对于成立犯罪的条件已经限定过严，在此现实之下笼统强调非犯罪化并不符合中国国情。

　　我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中，为了避免过度犯罪化而导致对法律尊重的缺失，故应是一种理性的、适度的犯罪化，而非情绪的整体犯罪化趋势。我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念存在不同,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化时,我国则根本不存在相对应的问题。由于成立犯罪要兼具定性因素与定量因素,我国对于成立犯罪的条件已经限定过严, 在此现实之下笼统强调非犯罪化并不符合中国国情。犯罪化有立法上的犯罪化和司法上的犯罪化两种路径，当前伴随着刑事立法的活跃化，立法上的犯罪化方兴未艾。比如将组织向同性提供有偿性服务解释为组织他人卖淫,将婚内强奸解释为普通的强奸等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较复杂,司法上的犯罪化则更为灵活。与此同时，司法上的犯罪化同样应该积极推进，有所作为。

　　

　　二、采取积极刑法观有较多基本理由

　　第一，刑法的介入应该尽量积极一些还是消极一些，也就是刑法介入社会生活的广度和深度问题，在本质上是一个刑事政策选择。在当前宽严相济基本刑事政策的语境下，我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些，进而提倡积极主义刑法观。第二，从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看，伴随着现代社会的风险提升，刑法通过提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现。对于犯罪本身仍需实质性而非形式化理解，但在强调刑法的预防属性的场合，刑法的提前介入自然就顺理成章，而所谓的“象征性刑法”，仍然不足为怪。第三，从现行刑法的既有对应来看，“刑法的早期介入”倾向已见端倪。刑法修正案中大量的抽象危险犯的增设，也都体现了积极介入的态度以及对于预防功能的期待。比如关于危险驾驶罪的增设及其修改。同时，许多具体领域通过刑法修正案增设的新罪也都体现了预防要求。

　　有研究者认为，我国《刑法修正案(七)》有所呈现预防性立法迹象，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》进一步强化，并聚成一股日益壮大的刑法立法发展力量。确实，譬如在网络犯罪领域，刑法修正案(九)增设第二百八十六条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪这一网络不作为犯罪、第二百八十七条之一非法利用信息网络罪这一网络预备犯罪、第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪这一网络技术帮助的正犯化犯罪，都明显反映了刑法介入的早期化以及积极预防的立法本意。

　　

　　三、积极主义刑法观存在丰厚的理论支撑

　　第一，积极刑法观的宪法基础为：在维护宪法的权威、保障宪法的实施确有必要时，即可以动用刑法，而无需教条式地认为“只有在其他部门法调整无效时才动用刑法”“前置法定性、刑事法定量”。

　　第二，储槐植先生倡导的“严而不厉”思想是积极主义刑法观的重要理论资源。积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成，前者强调刑事法网规制上从“不严”到“严”，后者主张具体刑罚适用从“厉”到“不厉”。两者之中，前者是主体内容，后者是必要补充。要而言之，鉴于中国当下整体法网和个罪法网都不够严密的现实，刑法需要相对积极主动地介入社会生活，除了立法论层面上需要通过“适度犯罪化”严密整体法网之外，在解释论上，也需要在罪刑法定主义所能够允许的范围内，通过刑法适用解释的方法尽可能扩充刑法规范的供给，以严密个罪法网。以上两种渠道，总体说来，立法上的努力增加刑法规范的既有供给，司法上的运作增加刑法规范的可能供给，两者共同保证我国的刑事法网从“不严” 到“严”。

　　第三，虽然刑法第十三条的但书规定不足以成为主张积极主义刑法观的立法障碍，但要彻底贯彻积极主义刑法观，则取消刑法第十三条的但书规定，使得“根据行为性质决定处罚类型”的观念能够推行下去，和国际惯例接轨，更为适宜。

　　第四，刑罚积极主义并不违反刑法的谦抑性原则。刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态，即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈、使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，而是符合我国法治现实的需要。

　　第五，积极主义刑法观又称为刑罚积极主义，其侧重于强调刑法积极介入社会生活，但并不意味着否认其他手段和政策在抗制犯罪系统中的作用，相反，对于犯罪治理来说，应该强调“国家－社会”二元治理模式。其中，涉及危害国家安全的犯罪，以及传统的自然犯，都属于国家保有的刑法治理领域; 而对于其他犯罪，则需要依赖于“国家－社会”的二元治理，即便强调刑法的积极作用，也并不意味着贬低此外的社会治理手段。比如，要做好刑事法与行政法的有效衔接，突出行政法在刑法治理中的过滤作用，尤其是在金融领域、食品、药品安全领域等等。

　　

　　四、划定适度刑法化的判断标准有助于积极主义刑法观的实体操作

　　主张刑法积极介入社会生活，但仍是主张“适度”犯罪化、“刑法积极但适度介入”，这就要求划定刑法“适度”的标准。

　　第一，成立犯罪必须符合刑法分则具体犯罪的规定，即所谓构成要件符合性。第二，成立犯罪必须具有刑事违法性，而就违法性的本质而言，则应坚持法益侵害说和结果无价值论。第三，行为成立犯罪必须具有责任，而这种责任是规范的责任即可谴责性、非难可能性。第四，在刑法和其他部门法比如民法的关系上，应在肯定法秩序统一性的大前提下，强调刑法在判断对象和判断标准上的相对独立性。第五，在立法技术上，抽象危险犯的立法与刑法的提前介入，对于法益保护而言，在很多场合实属必要; 而兜底条款规定的设置与适用等，也需要恰当对待。即不是提倡“刑法参与社会治理的最小化”，而是倡导“刑法参与社会治理的最优化”。

　　围绕刑事立法是否应延续高空抛物等行为入刑的轻罪化趋势展开的论述，学界可谓仁者见仁智者见智，该主题值得进行更深入的研究，期待各位专家、学者的争鸣。

　　

　　【来源文献】

　　《论积极刑法观》（《政法论坛》2019年第1期）。