动态法源观视角下的民法典适用衔接问题

　　民法典编纂本身就是一个经由规则体系化重塑民法法源的过程，是一个从法律适用和学理体系建构的角度实现民法典再法典化、再体系化的过程。法典并不是体系化的终结，理清民法典适用衔接问题，是对民法典的再体系化，在民法典颁布前是一个前瞻问题，于民法典通过后成为当务之急，于民法典施行后对该问题的解决则迫不及待。

　　民法典适用衔接问题研究，主要聚焦民法典与原有民事基本法的关系、民法典与民商事特别法的适用关系、民法典与民商事司法解释的适用关系、民法典颁行后民商事指导案例的调适、民法典的时间效力等。需要结合具体条文、立法变迁及编纂立法的特殊性，类型化讨论民法典适用衔接问题，实现对民法典的再体系化、再科学化，发挥民法典的体系效益，展现动态法源观。

　　针对这一问题，本社记者对王雷老师进行了专访。

　　

　　记者：请您谈谈民法典与民事基本法的适用衔接问题。

　　答：民法典编纂是一个对现行民事单行法进行同步“立改废”的过程，通过法典编纂实现高于单行法汇编的体系效益。编纂民法典实际上也是民事部门法的“统一再法典化、现代化”。“编纂”二字意味着编订纂修，包含了对民事基本法的立改废，而非原封不动地汇编收纳。民法总则施行之后“暂不废止民法通则”，而民法典通过后，民法总则等九部民事基本法同时废止，其被民法典全覆盖，实现“九法合一”。

　　例如，担保法第二章至第六章依次规定保证、抵押、质押、留置、定金。其中，保证规则为民法典合同编保证合同章所取代，抵押、质押、留置为民法典物权编相关章节所取代，担保法第六章定金规则被民法典合同编“违约责任”章所收纳。值得注意的是，担保法未进入民法典的条文，其效力如何？学界缺乏系统关注。

　　一方面，如果是立法者有意识地不保留，或者无法查清立法者是否有意识不保留但原条文的确不合理，则该条文应一并被废止。如担保法第五十八条和第七十三条关于抵押物、质物灭失时抵押权、质权消灭的规定。

　　另一方面，若立法者无意识地未处理，则另当别论。如担保法第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”鉴于民法典未禁止划拨的建设用地使用权抵押，担保法该规定具有合理性，应该予以保留。1995年城市房地产管理法第五十条（对应于现行城市房地产管理法第五十一条）对此有所规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”担保法第五十六条随着该法一并被废止不会构成法律漏洞，只是使得该规则从民事基本法回到民事特别法，解释论上不存在太大难题，但立法论上这种从特别规定到一般规定再回到特别规定的立法变迁，值得玩味。2020年11月9日公开征求意见的《最高人民法院关于适用担保部分的解释（征求意见稿）》第四十九条只是反复强调划拨建设用地使用权抵押不影响抵押合同的效力，在抵押权人优先受偿权实现顺序上反倒不如城市房地产管理法第五十一条明确具体。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十条则一改征求意见稿第四十九条之不足，更具有可操作性。

　　记者：民法典各编之间的适用衔接需要注意哪些问题？

　　答：民法典各分编之间也存在一般规定和特别规定的法律适用衔接问题，但要注意，在没有特别规定时，是简单补充适用一般规定？还是参照适用一般规定？这同样属于动态法源论的有机组成部分，是民法典内部适用衔接问题。根据民法典合同编通则第一章，在没有特别规定时，身份关系协议对民法典合同编是“参照适用”，非典型合同对民法典合同编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定也是“参照适用”，非因合同产生的债权债务关系对民法典合同编通则有关规定实际上仍是参照适用。

　　民法典总则编与各分编之间同样存在一般规定和特别规定的法律适用关系。民法典总则编主要以双方民事法律行为特别是合同行为为典型提炼一般规定，主要以财产法律行为为典型提炼一般规定，这就导致民法典总则编对合同行为之外的其他民事法律行为、对身份法律行为的法律适用存在一定的“非总则性”。在没有特别规定时，对合同行为之外的其他民事法律行为、对身份法律行为适用民法典总则编时，要充分注意这些民事法律行为性质的特殊性，不要被合同中心主义或者财产法中心主义遮蔽。民法典对身份关系协议的法律适用方法没有在婚姻家庭编和继承编规定时，不能简单补充适用总则编，民法典第四百六十四条第二款要求根据身份关系协议的性质参照适用合同编。民法典第一百五十三条民事法律行为无效制度在适用于公司决议无效纠纷时，也应该充分顾及决议行为的团体性、程序性和内外部法律关系区分性特点，避免用合同无效思维框定公司决议无效事由。

　　还要注意的是民法典法源制度存在因事而定适当“收”或者“放”的情形。如民法典物权法定中的“法”限于狭义的法律。要求合同办理批准、登记手续方生效的“法”限于法律、行政法规。包含可致合同无效的效力性强制性规定的“法”限于法律、行政法规。国家机关、国家举办的事业单位对国有资产享有“依照法律和国务院的有关规定”处分的权利，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定，这都是更广义的“法”。在对民法典各编有关法源表述中的“法律”进行解释时，不宜简单做同类解释，而要具体问题具体分析。

　　记者：应当如何理解民法典与民事特别法之间的适用衔接？

　　答：民法典并非民法法源的终结者，只是私法的基本法。整个民事领域仅仅一部民法典是不够的，民法典难以一统天下、统揽全部民事法律规范。

　　特别民法主要包括商事特别法、知识产权特别法以及涉及特定群体或者其他特定领域的特别民法。有学者根据特别民法的功能不同，将特别民法划分为补充型特别民法、政策型特别民法和行政型特别民法。我国民法典主要吸纳覆盖了九部民事基本法，其他的一些民事单行法依然还是在法典外部同步存在，如消费者权益保护法、食品安全法、产品质量法、劳动合同法、环境保护法、土地管理法、农村土地承包法、网络安全法、知识产权法（如专利法、商标法、著作权法等）、商事特别法、涉外民事关系法律适用法等等。民法典第十一条也规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”鉴于民事特别法与民法典之间还存在旧法与新法的关系，只有在民法典没有否定或修改原有法律条文时，才能适用特别法优先于一般法的规则。

　　记者：对于民法典与知识产权特别法之间的适用衔接，您有哪些看法？

　　答：专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等法律和《集成电路布图设计保护条例》《植物新品种保护条例》等行政法规，共同构成了我国知识产权特别法，这些特别法既规定作为民事权利的知识产权制度，也规定行政管理等内容。立法机关决定民法典中暂不宜设立知识产权编。我国知识产权立法仍采用民事特别法的立法方式，针对不同需求，实行单项立法，已有知识产权单行法律仍将继续保留，通过知识产权单行法律健全知识产权相关制度。

　　民法典颁行后，作为民事特别法的知识产权法律法规仍将作为特别规定优先适用。当然，如果民法典有意识修改、补充或者否定了原单行特别法中的规定，则适用民法典中的新规定，此时不是特别法优先于一般法适用，而是民法典的新法优先于特别法的旧法适用。如民法典侵权责任编第一千一百八十五条增加规定故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，这是民法典中知识产权规定的最大亮点。民法典将惩罚性赔偿不限于侵犯商标专用权、著作权、专利权案件，而扩大适用范围到各类知识产权保护案件。在廓清知识产权惩罚性赔偿制度适用范围问题上，民法典新的一般规定优先于知识产权单行法旧的特别规定。

　　值得注意的是，商标法第六十三条第一款对“恶意”侵犯商标专用权，情节严重的，规定惩罚性赔偿，这显然有别于民法典第一千一百八十五条中的“故意”要件，旧的特别法和新的一般法产生不一致。侵害商标专用权的惩罚性赔偿责任究竟以恶意为主观要件，还是以故意为主观要件？鉴于民法典第一千一百八十五条有意识改变了原单行特别法对知识产权侵权惩罚性赔偿的狭窄适用范围，以加强知识产权保护、提高违法成本，侵害知识产权惩罚性赔偿责任的构成要件应该以民法典第一千一百八十五条为准，侵权人故意就符合惩罚性赔偿的主观要件要求。

　　记者：请您谈谈民法典与商事特别法之间的适用衔接问题。

　　答：民商关系若即若离。民法典之外还存在大量商事特别法。民法典编纂过程中，通过混合性规范等立法技术妥当协调民商关系、落实民商合一的立法体例是立法论上的创举。如果就同一事项，民法典编纂时有意修正完善、补充发展商事特别法有关条款的，应当适用民法典的新规定。

　　我国采取民商合一的立法体例，通常说的民法包括商法在内。我国民法典典型合同制度总体是民商合一的立法体例，既包括融资租赁合同、保理合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、中介合同等典型的商事合同；也包括赠与合同、客运合同、保管合同、委托合同等典型的民事合同；还包括一些既可以作为民事合同又可以作为商事合同的合同类型，如买卖合同、保证合同等。我国民法典一体调整民事关系和商事关系。商法适用民法的一般规定，但民法之外又存在针对商事法律关系的商事特别法。民法典颁行后，民法典与商事特别法的规定不一致的，根据特别规定优于一般规定的规则，原则上应当适用商事特别法的规定，比如公司法、证券法、票据法中有关民法债权转让制度的特别规定。

　　在商事法律纠纷中，要优先适用商事特别法，商事特别法没有规定的，则补充适用民法的一般规定。例如，公司担任保证人，认定保证合同效力时，要优先适用公司法第十六条、民法典合同编无权代表合同等规定，补充适用民法典合同编保证一章的规定。学理上，有学者反对民事一般法对调整商事关系的漏洞补充功能。

　　我认为不能简单重复特别法优于一般法的所谓共识。当没有商事特别法或者商事习惯法，而简单补充适用民法的一般规定又有悖于商事交易的本质时，宜结合商事交易的特殊性对民法的一般规定做参照适用而非补充适用。如此，民事一般法既能兜住商事关系法律适用的“底”，有效填补商法漏洞，又能具体问题具体分析，顾及商事关系的特色。例如，隐名投资中名义股东行使股权，夫妻共有股权登记在一方名下，该名义股东行使股权，此时应该遵循商事外观主义原则，而不能简单补充适用民法善意取得或者夫妻共同财产制的一般规定。民法典第六十五条也规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”又如，最高人民法院2016年9月19日发布指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”认为，有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用合同法关于分期付款买卖中出卖人合同解除权的规定。

　　记者：关于民法典与民商事司法解释的适用衔接，您有哪些看法?

　　答：首先是民法典与过往民商事司法解释的适用衔接。民法典的实施，不意味着过往民商事司法解释亡。第一，依据民法典之前的九部民事基本法制定的相关司法解释，只要原司法解释与民法典不冲突，或者实质上构成对民法典内容细化的，仍可适用。第二，原司法解释中与民法典冲突的条文应予废止，不再适用。第三，原司法解释中相关规定与民法典规定不一致，或者存在抽象、不周延等不完善情形，民法典已经予以调整完善的，均应适用民法典的规定。第四，司法解释中已经修改限缩了过往民事基本法规定中的缺漏，虽然民法典沿用民事基本法规定中的缺漏、未作有意识改善，但相关司法解释仍然应当优先适用。

　　其次是后民法典时代民商事司法解释的生成机制问题。为对标民法典，最高人民法院已经完成对司法解释及相关规范性文件全面清理工作，修改制定了第一批与民法典配套的司法解释和规范性文件。之后，民商事司法解释和规范性文件全面大规模清理或者修改制定将成为例外。未来的民商事司法解释将更加注重以法律适用为导向，对司法裁判中重大疑难问题进行解释。还要完善司法解释的生成机制，建立相应的科学、专门工作机制。第一，法官在审理案件过程中汇总法律适用难题并层报最高人民法院，由最高人民法院相关部门汇总，充分讨论、时机合适时再有针对性地制定相关司法解释。第二，可以充分有效发挥最高人民法院与全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会之间的备案审查工作联系机制、备案审查衔接联动机制的作用。第三，建议每年全国法院民商事审判工作会议常态化讨论民法典适用难题，通过会议纪要等形式集中解决民法典与民商事司法解释之外其他民法法源的适用衔接问题，最终总结上升为司法解释。

　　记者：请您谈谈民法典颁行后既有民商事指导案例的调适问题。

　　答：我国指导案例是类案指导的释法机制，不是造法机制，不同于英美法系的判例制度。我国指导案例具有应当参照适用和作为类似案件裁判理由的效力，可以在静止法律和进步社会之间发挥调适作用。民法典颁行后仍需与时俱进、不断发展，民商事指导案例的作用空间会越来越大。

　　根据指导案例中法律适用的类型特点，可以将指导案例划分为直接适用型指导案例、解释型指导案例和漏洞填补型指导案例，80%的指导案例都是解释型指导案例，漏洞填补型指导案例基本都是民商事案件。

　　第一，有些漏洞填补型指导案例所总结的裁判经验已经上升发展为立法。

　　第二，有些漏洞填补型指导案例所总结的裁判经验虽未上升为立法，而是仍作为法律的例外情形存在。在民法典施行后，仍可参照该类指导案例弥补法律漏洞。以指导案例53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”为例，该案例裁判要点指出特许经营权的收益权可以作为应收账款质押，但特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人，以实现质权的优先受偿权。这就变通了物权法和民法典物权编有关质权的实现方式，构成例外情形，民法典施行后，该指导案例仍可被参照。

　　第三，在现行法存在一定原则性、模糊性和疏漏性的前提下，指导案例实质上起到了弥补作用和准法源功能。在民法典颁行后，过往发布的弥补法律漏洞式指导案例若与民法典存在矛盾冲突，则有调适乃至清理的必要。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第12条指出：“指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：（一）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；（二）为新的指导性案例所取代的。”

　　记者：请您谈谈民法典的时间效力与溯及力问题。

　　答：民法典以无溯及力为原则，以有溯及力为例外。对于民法典施行前已经终审的案件，再审时也不宜适用民法典，这就是既判力优于溯及力规则。民法典原则上不溯及既往，只能适用于施行后发生的民事法律事实。对于施行前发生的民事法律事实，若发生时的法律有规定，但内容不具体、不明确的，而民法典对此有明确且详细的规定，人民法院可以在判决书的说理部分将民法典规定的内容作为解释当时法律规定的参考。如果当时的法律对此没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。如果民事法律行为或者后果延续至民法典施行后，适用民法典的规定，这是针对继续性法律关系的特殊溯及力规则。

　　立法法第九十三条确立了有利溯及规则。民法典中为了更好地保护民事主体的权利和利益而作的特别规定，有溯及力。其识别标准为：该规定能够更好地贯彻民法平等保护、私权保障、自由尊严之维护，能够更好地维护社会和经济秩序，能够更好地弘扬社会主义核心价值观，这也是使民法典产生溯及力的足够充分且正当的理由。