辞退孕妇，事后知情仍属违法解职

　　女职工因双向选择落选而被解除劳动合同。不久，她发现已怀有身孕，遂要求原单位让她复岗并享受生育保障待遇。那么，双方解除劳动关系时，均不知道其系孕妇，单位属于违法解职吗？

　　2020年7月13日，经过仲裁和江西省南昌市两级法院的审理，给出了答案。

　　

　　要求复岗被拒

　　31岁的吴琳，原在国有金融机构工作。2016年12月，经猎头公司牵线，她跳槽到南昌市某投资公司。鉴于吴琳有5年的金融工作经验，也是投资公司引进的人才，董事会决定让她出任新设的固收业务部经理，约定年薪15.5万元。另外，根据年度效益，计发绩效奖。2017年1月5日，双方暂订了两年期的劳动合同。但是，吴琳带领团队开展固收业务，举步维艰。固收业务部虽竭尽全力开发客户资源，收效不大。公司在年终没有发绩效奖给吴琳。

　　2018年8月9日，吴琳被约请到总经理办公室谈话。周总说，一年多过去了，固收部的业务进展缓慢，与预期相差甚远，董事会研究决定，内部机构进行改造重组。吴琳听出周总的弦外之音，是责备她工作不力的意思，当即辩解道，她已经尽力了，固收业务进展不顺利有多种原因。周总声称公司没有对她问责就已经很给面子了，又指了指办公桌上放着的文件说：“这是薪酬调整通知，没意见就请签字。”吴琳细看，主要内容是吴琳的全年薪酬总额降为12万元，取消绩效工资。吴琳问：“入职合同上写明了15万多元呀，怎么说变就变了？”周总表示，签不签字，悉听尊便。吴琳犹豫片刻后签字确认。

　　过了两天，吴琳按照公司要求填写了双向选择表，申请转到供应链金融筹备组任职，人力资源总监赵亚让她听候安排。孰料，8月下旬，赵亚却当面递给吴琳解除劳动关系通知书，其中载明，鉴于公司固守业务停滞，该部门被撤销，现根据董事会决议，即日起与吴琳终止劳动合同。吴琳当即表示异议:“降低点收入我都忍了，两年的合同还没到期，公司无权解除！”赵亚劝道：“你在双向选择中落选了，公司按规定给你经济补偿金，差不多得了。”吴琳说：“所谓的双向选择是暗箱操作，没有做到公开公平，我要告你们！”

　　2018年8月31日，吴琳以公司进行双向选择没有公开透明为由，向南昌市劳动公司人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，申请事由是投资公司违法解除与她的劳动关系。仲裁审理期间，吴琳因为例假没有如期，就去医院做检查，诊断显示她早孕51天。也就是说，她在被公司辞退时已经是孕妇。 

　　2018年9月21日，吴琳变更仲裁请求申请书，主张确认投资公司于2018年8月24日解除与其劳动合同关系系违法解除，投资公司继续履行2017年1月5日签订的《劳动合同书》，并支付2018年8月24日之日起至恢复工作期间的工资，计算至2018年9月21日暂计1万元。此外，还需向吴琳支付未发放的奖金共计118881.71元。

　　南昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、确认解除违法，双方劳动关系自2018年8月24日起恢复，投资公司与吴琳继续履行劳动合同。2019年1月，仲裁委员会下达裁决书，确认投资公司系违法解除合同，双方劳动关系自2018年8月24日起恢复，投资公司向吴琳支付8月24日至9月21日工资9195.4元。驳回吴琳的其他请求。

　　吴琳拿着裁决书去上班。赵亚告知，公司没有岗位可以安排，并且已经到法院起诉，很可能会撤销仲裁裁决。吴琳当场说：“本来我都不打算再争奖金了，既然这样，我要把欠发的绩效奖追回来，法庭上见!”

　　

　　数次激烈交锋

　　投资公司向南昌市高新区人民法院起诉，请求撤销仲裁裁决，不予恢复与吴琳的劳动关系。吴琳则起诉请求法院判令公司补发奖金，生育待遇另行计算。双方互为原被告，两案合并审理。因吴琳在妊娠期内，法院延期开庭。

　　2019年5月5日，吴琳生下女儿。不久，她向投资公司寄发关于劳动关系恢复及产假的告知函。同时，再次申请劳动仲裁，提出由投资公司支付2018年9月22日至2019年5月4日期间的工资为74333元；2019年5月5日起至2019年7月29日期间的产假工资28333元。并由公司支付生育检查、医疗费用14039.27元。

　　2019年9月4日，仲裁委作出裁决，投资公司支付吴琳生育津贴11670元、产前检查费560元、生育医疗费1600元。

　　对此裁决，投资公司和吴琳同样不服，分别向法院申请增加诉讼请求。

　　法庭上，投资公司诉称，双方的劳动合同已处于事实上的解除状态，不存在恢复劳动关系、继续履行劳动合同的可能。法律仅规定孕期用人单位不能据此解除劳动合同，并没有规定已经解除劳动合同的员工事后怀孕的，可以要求恢复劳动关系。吴琳并没有证据证明与投资公司解除劳动合同时，已处在怀孕状态。双方解除劳动合同是协商一致的结果，并非投资公司单方解除。吴琳申请参加了投资公司的双向选择方案，并了解若双向选择未被选中、公司将辞退吴琳的后果。吴琳未被选中，公司依约与其解除劳动合同，并支付了经济补偿金19000元。同时，2018年8月24日至9月21日，吴琳未在投资公司处从事任何工作，投资公司无需支付吴琳在此期间的工资9195.4元。

　　针对投资公司作为原告的诉讼，吴琳向法庭提交了电话录音，证明其对落选即被辞退的后果事先并不知晓，投资公司亦未公开双向选择标准、吴琳落选的具体理由。她说，投资公司宣布资产部撤销，需要在全体员工范围内进行双向选择，但仅向员工提供了申请表，未向员工出示双向选择方案。双向选择结果出来后，公司原本表示愿意接收吴琳留在投资二部，但之后却安排吴琳到投资一部。过了几个小时，公司副总又通知，表示要辞退吴琳。公司反复无常的行为，恰恰证明了其解除劳动关系的随意性。吴琳在签收解除劳动关系回执时，明确写明公司是违法解除，不存在所谓的协商一致解除。同时，吴琳在被辞退时已经怀孕。依照法律规定，公司不得在孕期解除合同。公司单方违法解除劳动关系而引起劳动争议，应当支付劳动者在仲裁诉讼期间的工资。

　　针对吴琳作为原告的诉讼，投资公司答辩称，吴琳要求投资公司支付2018年9月22日至2019年5月4日期间的工资及产假工资，属基于同一事实、理由和仲裁请求的重复申诉，违反了一事不再理的原则，法院应予驳回。按规定，吴琳应在分娩医疗结束30日内，自行或委托单位到省社保中心申请结算相关生育保险待遇，故其直接要求投资公司支付生育保险待遇不符合法律规定。且根据吴琳提交的医疗费发票，无法判断是否超出了生育基金应当保险的范围。

　　诉讼中，投资公司和吴琳均认可，2018年8月24日，投资公司通知与吴琳解除劳动关系时，双方均不知晓吴琳已有孕在身。

　　一审法院经审理认为，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行。虽然吴琳举证证明事后发现怀孕，但不能据此反推投资公司是因违反“用人单位不得与已怀孕的女职工解除劳动合同”为由违法解约，而应审查用人单位通过双向选择机制与吴琳解除劳动关系是否合法。根据已查明的事实，投资公司现无证据证明双向选择方案通知，以及相关会议明确告知了吴琳关于“落选即被辞退”的后果，而从吴琳提供的电话录音内容可知，她对落选即被辞退的结果事先并不知晓，投资公司也未说明双向选择标准、吴琳落选的具体理由。至于吴琳主张投资公司应向其支付未发放的2017年奖金共计118881.71元，但对于奖金数额、发放情况，吴琳未能举证证明，即使在吴琳提供的电话录音中，投资公司亦未明确表示公司将发放员工的2017年奖金。而通过投资公司提供的《薪酬调整通知书》、吴琳工资发放明细、银行流水等证据可知，自2017年9月1日起，吴琳已签字认可薪酬调整为每月1万元、每年12万元的工资标准，且投资公司已按月发放了吴琳调整工资之前的相关绩效，故吴琳主张尚有未发放的2017年奖金，证据不足，不予支持。

　　法庭指出，用人单位以未达到单位考评考核标准为由单方通知解除劳动合同，而未通过相关方式确认劳动者不能胜任现任岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，劳动者主张用人单位违法解除劳动关系，合理有据，应予支持。吴琳请求恢复与投资公司的劳动关系，有事实和法律依据，应予支持。而用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，应当按照劳动者本人应得工资支付给劳动者。

　　2019年12月27日，高新区人民法院作出一审判决，撤销投资公司对吴琳作出的《解除劳动关系通知书》，吴琳与投资公司之间的劳动关系自2018年8月24日起恢复。投资公司向吴琳发放2018年8月24日起至9月21的工资10000元，支付吴琳2019年5月5日至2019年7月29日期间的生育津贴28333元、生育医疗费用2160元，驳回吴琳的其他诉讼请求。

　　

　　终审落槌定音

　　吴琳和投资公司均不服一审判决，向南昌市中级人民法院提出上诉。 

　　二审法院经审理认为，吴琳怀孕时间认定的问题。作为女性个体如已怀孕，其受孕发生的时间理应是确定的，但在医学临床上，受孕时间却无法确定。因此，对于吴琳孕期的确定，法院只能依照一般性的医学常识进行倒推。据查，2018年9月20日，吴琳在医院做彩超检查，已见胚芽和心管搏动。虽然现有医学水平只能估算女性怀孕的大致时间，可以推定妊娠5周或者6周，但从有利于保护女性劳动者的角度出发，遵从从宽原则推定孕妇的怀孕时间。应认定妊娠时间为6周。故其怀孕的起始时间应为2018年8月9日。

　　投资公司是否违法解除吴琳的劳动关系？劳动合同法第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”投资公司主张双方在解约时均不知道吴琳已怀孕的事实，公司并非据此与吴琳解除劳动合同，而是基于公司业务无法顺利开展，撤销业务部门，劳动合同履行的客观情况发生重大变化，又无法与劳动者达成变更协议，因此书面通知解除劳动合同，不属于违法解除。对此，二审法院认为，劳动合同法第四十二条第四项规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。吴琳系从2018年8月9日开始计算孕期，而投资公司向吴琳下发解除劳动合同的时间为2018年8月24日，虽然投资公司并不知晓吴琳已怀孕，但在作出解除劳动合同决定之前，吴琳怀孕的事实客观存在，投资公司解除与吴琳的劳动合同虽不是故意违反劳动合同法的禁止性规定，但依然构成违法解除。一审法院认为“投资公司未通过相关方式确认劳动者不能胜任现任岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作便解除劳动合同的行为，属于违法解除”，系对事实和理由认定错误，应予纠正。 

　　吴琳的奖金是否应当支持？2017年12月25日，吴琳已签字认可公司关于薪酬自2017年9月1日调整为年收入12万元，无绩效工资的新标准，且投资公司已按月发放了吴琳调整工资之前的相关绩效，吴琳未提供充足的证据推翻法院认定的事实，应当承担举证不能的不利后果，故对吴琳要求补发2017年奖金的主张，不予支持。

　　2020年7月13日，南昌市中级人民法院终审落槌定音，驳回吴琳和投资公司的上诉，维持原判。

　　（文中单位和个人均为化名）

　　● 责任编辑：李爱芹

　　我国确立了保护女性劳动者生育权益的法律原则，是因为女性生育不仅仅是对个人家庭宗族的延续，也是国家民族文明的传承，更是社会经济文化发展的基石，兼具个人责任和社会责任的双重属性。当前劳动市场上，性别歧视尤其是对于孕期女性的歧视较为严重，因此，南昌市中级人民法院的终审判决，特别强调，应当从有利于保护女性劳动者的角度出发，遵从从宽原则推定孕妇的怀孕时间。并且即使投资公司事前并不知情吴琳怀孕，法院仍然根据劳动合同法第四十二条第四项规定，确认系违法解除，以树立正确的社会价值导向，倡导用人单位依法保护女性劳动者的合法权益，彰显法律对孕期劳动者的人文关怀。