一语道破：人格权保护网如何理性编织？

　　科技带给我们礼物的同时，也在背后标好了价格，我们是否准备好了去接受这个价格？

　　“网络流传一张黑客出售华住酒店集团客户数据的截图，其中涉及姓名、身份证号、家庭住址、开房记录等众多敏感信息，大约5亿条，全部信息打包价为8比特币——约38万元人民币，并给出了测试数据。”

　　3年前的8月28日，新华社的这条新闻瞬间引爆了舆论场，也引起了公众对于个人信息的关注。

　　随着信息化与经济社会持续深入融合，个人信息的收集、使用更为广泛。生活中，随意收集、违法获取、过度使用、非法买卖个人信息，利用个人信息侵扰人民群众生活安宁、危害人民群众生命健康和财产安全等问题十分突出。在信息化时代，个人信息保护已成为广大人民群众最关心最直接最现实的利益问题之一。

　　2019年2月起，被告孙某以人民币34000元的价格，将自己从网络购买、互换得到的4万余条含自然人姓名、电话号码、电子邮箱等的个人信息，通过微信、QQ等方式贩卖给案外人刘某。案外人刘某在获取相关信息后用于虚假的外汇业务推广。

　　被告孙某未经他人许可，在互联网上公然非法买卖、提供个人信息，造成4万余条自然人个人信息被非法买卖、使用，导致众多不特定人员的信息长期面临受侵害的风险，严重侵害社会众多不特定主体的个人信息权益，致使社会公共利益受到侵害。公益诉讼起诉人据此提起民事公益诉讼，请求判令被告孙某依法承担赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。

　　2021年1月8日，杭州互联网法院公开开庭审理此案，并当庭作出一审宣判，判决由孙某支付侵害社会公共利益的损害赔偿款34000元，专门用于信息安全保护或个人信息保护等公益事项，并向社会公众公开赔礼道歉。

　　根据民法典规定，个人信息包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息，否则应承担相应民事责任。

　　法院认为，本案被告孙某侵害不特定社会主体个人信息的行为，虽然发生在民法典实施前，但由于当时法律仅对个人信息作出了概括性的规定，民法典对个人信息保护有更为详尽的规定。案件适用民法典，更能体现法律对涉及公共利益的社会不特定民事主体人格尊严和人格自由的保护和尊重。案件也不存在适用民法典会“减损当事人的合法权益、增加当事人的法定义务或者背离当事人的合理预期”的情形。因此，法院在本案审理中适用了民法典的相关条款规定。

　　本案中，孙某在未取得相关主体同意的情况下，非法获取含有自然人姓名、电话号码、电子邮箱的个人信息，并以牟利为目的将获取的4万余条个人信息进行非法出售，属于非法收集、买卖个人信息的大规模侵权行为。孙某的行为侵害了承载在不特定社会主体个人信息之上的公共信息安全这一公共利益，构成对公共信息安全领域的社会公共利益侵害。

　　个人信息保护，不仅涉及自然人个人的权益保障，同时也具有社会公共利益的属性。公益诉讼起诉人依法对孙某侵害众多不特定自然人个人信息的行为提起民事公益诉讼，符合民事诉讼法的规定。

　　这是全国首例适用民法典的个人信息保护民事公益诉讼案，通过本案的审理，我们可以发现，社会对自然人个人信息权益及公共信息安全日益重视，同时，我们也希望相关部门进一步加强数据安全保护，加大惩戒力度，提高违法成本，共同筑牢个人信息安全的“防火墙”。

　　

　　知情同意背景下，App个人信息是否仍需二次授权？

　　近年来，个人信息的保护成为公众热议的焦点。民法典第一千零三十四条规定：个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。

　　当今社会，每个人的手机里都装有很多App，而下载之后的第一步，就是签署一封“同意书”。这些App在给我们的生活带来极大便利的同时，部分App也在将收集来的这些个人信息用于非法场景。而当这些信息被滥用，进而给我们的生活带来困扰时，我们应该如何维护自己的合法权益呢？

　　华东政法大学教授张勇以《知情同意视角下App个人信息的刑法保护》为题，为我们作了详细的阐释。

　　“知情同意”，即公民个人信息的收集或利用者应明确告知信息权利主体相关情况并征得其同意。个人信息自决权的核心内容就是信息主体的知情同意权。

　　立法上应将个人信息权确立为具体人格权，并进一步明确为个人信息主体的知情、同意、查询、更正、补充、删除、封锁等权利内容。

　　个人信息安全规范（草案）第4条也明确了“选择同意”原则，即区分基本功能和扩展功能，摒弃原规定的“概括同意”的方式，并通过交互界面或设计的方式，强化了“明示同意”的合规性要求。

　　甲某收到某职场类App向其推送的商业广告信息，但甲某并未注册该App，遂诉至法院，要求该款App的运营方乙公司停止侵权并给予赔偿。

　　法院在审理中发现，原告甲曾在被告乙公司旗下注册过另一款扫描类App，而被告将原告的手机号码信息“共享”给了同一公司的职场类App。

　　法院经审理认为，被告未经原告同意将App用户信息进行内部“共享”，违反了消费者权益保护法第二十九条的规定。但在原告明确表示不同意后，被告并未再次发送商业信息且未造成任何损失，故判决驳回原告的诉讼请求。

　　原告某甲不服提出上诉，二审法院认为，被告获取原告个人信息是由原告主动提供的，被告获取原告个人信息的方式并没有违法性，不应认定为侵权，因而维持一审判决。

　　针对这一判决结果，张勇教授认为，不同的App之间内部分享，同样侵犯了消费者个人信息的知情同意权。

　　个人信息的权利保护和价值利用就像一枚硬币的两面，个人信息自由与信息安全的价值取向既是对立的，又统一于保护和利用的利益衡量当中。在强化个人敏感信息基本人格权保护的同时，也应该强调“保护”与“利用”并重，实现个人、社会和国家多方利益平衡。同时，也要确立个人信息刑法保护体系化和整体理念，处理好刑法与民法、行政法等部门法及其他制度规范之间的关系，实现个人权利自由和社会公共安全双层保护。

　　这里涉及法益权衡的问题，如果收集使用个人信息的行为，虽然形式上违法违规，但并没有妨碍个人信息主体的权利行使，甚至有利于其财产价值的实现，那么，实质上就不存在法益侵害性。

　　但是，近年来，出现许多不法分子通过QQ“卡商群”和交易网站“叫卖”电商账号（网络店铺）的现象。“叫卖者”寻找愿意出售个人信息者注册网络店铺账号，再将账号注册人的身份证、银行卡等一整套个人信息打包为“产品”，明码标价转卖给他人，后大多被用于售假、诈骗等违法犯罪活动。“叫卖者”通常会让出售人签订“个人信息转让授权书”，即出售人同意购买者使用其身份信息。

　　通过以上案例，我们需要注意的是，经个人信息主体同意的行为，并不意味着当然地阻却刑事违法性，知情同意权的行使不能逾越法律的界限，不能与国家和社会公共利益相冲突。刑法需要对不同主体处分个人信息的权利和应承担的保护义务进行利益衡量和分配，在法律允许的范围内实现个人信息数据经济效益的最大化利用。

　　例如，甲公司与政府官方授权的乙公司签订了《公民身份认证服务合同》，所掌握的个人信息来源合法，并可在登记范围内提供公民个人信息服务；而甲公司的服务范围涵盖了互联网金融和电信运营商等行业。同时，甲公司与处于下游的乙公司签订的服务协议中均约定对方不得将认证结果下载、保存、打印，并设置了下游公司缴纳保证金的制度予以约束。处于下游的乙公司涉嫌在无授权的情况下，利用数据接口产品与终端互联网公司丙签订销售合同，从中赚取差价以及非法缓存海量公民个人信息，然后予以出售或非法提供，为他人非法提供身份证返照查询业务数千万次，导致公民个人信息大多流向网络小贷公司用于“拉客户”或者“软暴力”催收。

　　上海市金山区人民法院副院长任素贤法官认为，本案的争议焦点在于：在没有经过二次授权的情况下，对权利人原来已经公开或者有限公开的信息，可不可以再进一步扩大或者利用，把它打包成为数字资产？

　　也就是说，信息被打包成资产包是否需要二次授权。针对类似问题，任素贤法官的解决思路是：“随着互联网技术的发展，不断出现新技术和新问题，我们可以将民事上的知情同意理论纳入刑事上进行思考和讨论。比如在个人信息的使用上，之前只限于买房或者卖房，后续使用进一步扩大的时候，需要考虑民事上提出的情境脉络是否和原来一致，即情境脉络完整性理论在刑事上的运用。信息最初的使用与后续使用是否在同一情境下，是不是和原来一样的脉络，后续使用有没有带来风险的扩大，该风险是否可能使法益受到侵害？是否严重到被追究刑事责任的程度？如果以上回答是肯定的，就可以被纳入刑事处罚的范畴。”

　　同样，张勇教授认为，知情同意原则要受到合法、正当、必要原则的限制，不能简单地以知情同意原则作为免责事由，需要根据具体案情从法益层面进行实质判断。

　　通过以上分析，张勇教授指出，关于知情同意视角下App个人信息的刑法保护，我们可以得出三点结论：一、从系统论角度，个人信息保护的法律规范应当是衔接协调的，共同构筑相关侵权行为的法律责任和制裁体系，在刑法体系内外部实行多层次的法益保护；二、个人信息安全行业标准与刑法规范应当是衔接协调的，刑法从惩治犯罪活动角度出发，所规制的入罪门槛必须是个人信息保护的“最低安全基线”；三、行业规范对于App用户知情同意的规定，可以作为界定App运营者个人信息法益保护的前置性依据，但不宜直接将其作为判断刑事违法性的依据。

　　针对这一点，北京金杜律师事务所上海分所合伙人刘海涛律师从实务的角度指出，目前，监管部门对于信息的保护，已经形成从收集、存储、处理、传输环节上的每一个主体的资质、能力、设备安全，包括输出信息的一方、接受信息的一方的全链条式监管。同样，从刑法打击的角度来看，实践中也已经形成了覆盖开发者、软件售卖者、信息售卖平台等的全链条式的刑法规制。

　　对于个人信息的大力保护、全链条覆盖的刑法规制固然是好事，但需要警惕的是，在确定的犯罪形态之外，诸如处于前期的软件开发工程师、网络平台经营者在什么情况下会被认定为犯罪，这一问题需要慎重对待，警惕出现刑法打击扩大化的现象。

　　

　　个人名誉和公共表达的刑法规制

　　随着网络信息技术的发达，信息传播速度越来越快，公共表达越来越呈现多元化、海量化以及某种意义上的不可控状态。但很少有人关注信息的真实性和可靠性，而不实信息的发布、传播行为不仅仅是造谣这么简单，甚至会构成犯罪。

　　一个现象呈现在网络世界当中，很可能很短的时间内，招来一片骂声。但是，某一个个体的行为、一个善举通过网络的放大，也可以感召、打动千万人，产生非常好的道德引领作用。

　　由此，我们可以看到，公共表达与个人名誉之间，有一种非常微妙的相互关系。如果是良性的关系，可以飞速推动社会道德的建设。但是，如果是非良性关系，也可能使一个本该得到合理社会评价的人瞬间名誉扫地。

　　例如，近日，浙江省杭州市谷女士被造谣出轨快递员一事成为网络热点话题。去年7月，谷女士领取快递时被郎某偷拍，郎某与朋友何某“开玩笑”声称谷女士出轨快递员，并将此发布至微信群进行传播。8月，谷女士得知此事后报警，杭州市公安局余杭分局警方依据相关法律规定对郎某、何某二人作出行政拘留处罚。

　　谣言致使谷女士失业，受到来自现实和网络上的各种言论攻击，个人精神受到极大的伤害并被诊断为抑郁状态。而郎某、何某对于自身行为危害仍认识不清，向被害人道歉态度不端正。10月26日，谷女士向余杭区人民法院提起刑事自诉。由于该案社会影响恶劣，余杭区人民检察院就该案向余杭公安分局建议予以立案侦查，启动刑事诉讼，12月25日，余杭公安分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。

　　上海博和汉商律师事务所管委会主席王嵘律师指出，针对上述问题，我们应当划出两条黄金线：其一，是在民事法律规范层面，划定公共表达、多元自由表达和名誉侵权之间的界限。其二，在刑法层面，明确什么样的极端情况下，涉及个人名誉、公共表达的言论，刑法应该加以规制。

　　针对借舆论而制造网络诽谤的现象，我国公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)进行规制。我国刑法第二百四十六条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”《解释》第二条明确了“情节严重”的情形之一为“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。并且，《解释》第四条规定：“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。” 

　　刑法与《解释》的规定看似已采取措施规制了借助舆论手段捏造、散布虚假事实，对他人进行网络诽谤的行为，但在一定程度上，也容易误伤一些积极进行舆论监督、并无诽谤目的的发言者。 

　　《解释》中对点击、浏览次数五千次以及转发次数五百次以上的限制在实施中存在许多问题。

　　其一，网络传播具有时效性和广泛性，一条微博、帖子的发表后，转发、评论的内容也许才是产生社会危害与个人名誉损害的主要原因，即微博原创者是否入刑很大程度上取决于网友的点击、浏览、评论、转发的行为，而这往往是微博原创者个人难以控制的。要让微博原创者承担转发、评论过程中产生的一切不利影响，负担未免太重。

　　其二，《解释》公布后，一些微博网站为了应对《解释》中关于“诽谤信息转发超五百次将入刑”的规定，对微博进行了权限设置，其中网友若对“转发设置”下的方框进行勾选，则勾选后传播转发次数将限制在499次内。即使网站未使用该项功能，只要犯罪分子时刻关注自己发布诽谤信息的点击量、浏览量、转发量并及时删除，即使微博传播造成较大的不利影响，也不会达到入刑界限。 

　　可见，要真正贯彻打击网络诽谤的司法解释，既保障舆论监督，又遏制网络诽谤，仍需要采取一系列相关措施。 

　　那么，在这个问题上，我们究竟应该如何关注在中国社会发展过程当中的公共表达问题呢？

　　上海社会科学院法学研究所刑法室主任魏昌东将观察的焦点聚焦在了公共表达时，针对国家公职人员在处理、处置特定事件过程当中，依据法律或者特定规则处理、处置特定事件时，进而引发的特定关联人对这一事件提出自己的观点，我们应该如何分析和判断的问题。

　　以农村涉及土地等利益关系调整问题为例，经过检索，魏昌东主任发现，2014-2019年间，涉及此种类型的诽谤犯罪达200余起，其中主要针对的是村级、乡级组织或者村民委员会在协调处理特定的利益分配过程中，利益分配不均导致的村民对该问题的反映和评价。

　　魏昌东主任认为，在针对特定权益分配问题上，我们不应当采取简单犯罪化处理的方式，而应该以前置法的调整为首要原则，以刑法作为最后的补充。

　　由此，才能够建构出一种宽和的公共表达生态环境，使更多的人在这种理性的环境当中，找到表达自己言论的界限，使这样一种表达的环境能够更健康地发展，特别是在中国社会处于转型深化的时期，各种矛盾在不断凸显，我们更多地应该选择理性的刑法介入的方式来加以处理。

　　对于魏昌东主任的上述观点，华东师范大学教授钱叶六表示赞同。他认为，在处理这类问题上，应当秉持两大原则：第一，对公众人物、政府官员名誉权的保护与公众言论自由的权利，要进行法益权衡，注意区分舆论监督与诽谤罪的界限。第二，对网络言论涉及公众人物、政府官员的名誉侵权乃至犯罪的，刑法在审慎介入时，一定要坚持罪刑法定原则，坚持刑法谦抑性原则。实现对公共表达权利的保护和保护社会利益、国家利益乃至个人相关名誉、人格尊严权利的有效平衡。

　　法律的进步永远赶不上社会发展的速度，刑法作为惩罚犯罪、维护社会秩序的最后一道防线，必须在个人信息保护与时代发展之中找寻平衡。

　　科技的迅速发展，的确给人类带来了生存危机感。从法治的角度看，法学的使命不是赞赏科技进步带来的辉煌成就，而是要审视科技发展的非理性，探索如何通过法治降低科技发展可能带来的风险，如何通过法律来控制科技对人类文明、尊严与未来的威胁。