一针见血：涉财侵权行为如何合理评价？

　　将网购手机的主板更换为废旧主板后，利用七天无理由退货规则全额退款的行为，属于盗窃罪还是诈骗罪？盗窃交管局扣押的本人车辆后索赔，盗窃金额如何确定？对非法获取计算机信息系统数据的行为，是盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪？以上困惑，您都可以在本文中找到答案。

　　在法律发展史上，1789 年法国的《人权宣言》一语道破了财产的重要地位：“财产是不可侵犯与神圣的权利，除非出于公共利益的考量，同时基于公正和预先补偿的条件，任何人的财产皆不可受到剥夺。”

　　随后，财产保护原则相继为各国立法所吸收，财产权也成为现代法治国家公民基本权利的重要内容。

　　我国宪法第十二条、第十三条分别对公共财产和私人财产的保护进行规定，与之相适应，各部门法从具体法律制度上为财产保护扩充内容，从而形成了以宪法为核心、以民法为基础、以其他法律规范为补充的财产保护的法律体系。

　　其中，刑法与民法分别从赋权（利）与限权（力）两个维度为财产保护提供依据：民法以私法自治为基本理念，以“请求权基础”为理论基础，是财产保护的“基本法律”；而刑法以罪刑法定为基本原则，以“分配正义”为价值目标，是财产保护的“最后手段的法”。

　　“财产权先于法律，因为法律的唯一目的一直就是保护财产权。”

　　这句“言过其实”的断言，道出了财产权在现代法律体系中的重要地位。

　　与完备的法律体系相对照，部门法之间围绕财产权保护的相关问题一直处于“斗争”的状态，尤其在刑法与民法之间，这种“斗争”不仅体现在实体理念的争论上，也波及到审理程序的选择上。

　　一方面，民法作为“万法之母”，其对财产权保护的规定是最基础的，也是其他法律的重要参考。另一方面，部门法之间由于具有相对的“独立性”，就同一事实判断而言，允许刑法与民法之间存在不同的结论。

　　毋庸讳言，“刑民交叉案件具有多元法律关系，但它们是一种横向的并列关系，对这种并列的法律关系，应当采取接受刑民多重分别评价的分析路径”。并且大多数情况下，多种分析路径也是兼容的。

　　可是，哪种区别是在“独立性”限度内应该被允许的？哪种区别又是超越“独立性”而不应被认同的？这几乎是难以回答的问题，但同时也是财产犯罪中的刑民交叉问题研究所应当关注的重点。

　　

　　网购手机，更换主板后的退款行为如何认定？

　　开始探讨之前，我们先来做一道思考题。

　　甲、乙、丙等人经预谋后,从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30部，收到手机后拆下手机主板，换上废旧主板,然后利用7天无理由退货规则，将手机退货，从店主处获得全额退款。

　　在这种情形下，甲、乙、丙三人的刑事责任应该如何认定？

　　认定甲、乙、丙三人的刑事责任之前，我们需要厘清几个问题：首先，要确定行为的性质，即盗窃与诈骗行为如何界分？其次，是财产罪的实行行为，着手和既遂如何认定？第三，如果认定为诈骗罪，处分行为和处分对象是什么？也就是说，在上述案例当中，处分的对象是手机主板、手机整体等实际财物，还是退款资金或者其他财产性利益？最后，还涉及犯罪数额的认定，因为对象不同，数额就不同。

　　关于行为定性上，目前存在两种观点，有人认为是盗窃罪，有人认为是诈骗罪。我们逐个来分析。

　　如果主张盗窃罪，则存在几个疑问。首先，盗窃罪是违背被害人意志的窃取。在上述案例中，卖家以为是正常的商品买卖行为，基于错误认识，所以才交付了财物。其次，盗窃罪是占有型财产罪，是一个侵害旧的占有、建立新的占有的过程。买家更换手机主板时，手机已经在买家的占有和所有之下，此时，他如何实施盗窃手机或者主板的行为呢？因此，上海大学法学院副教授张开骏认为，上述行为构成诈骗罪。

　　接下来，我们在构成诈骗罪的前提下继续探讨。如果构成诈骗罪，该实行行为的着手和既遂如何认定？

　　有观点认为，买家从一开始，就是在意图非法占有卖家财产的主观目的支配下，实施网络购物的整体行为，因此，其下单的行为就是诈骗的着手，收到手机时，就是诈骗的既遂。买家支付的货款，属于犯罪的成本，后续申请退货退款的行为，是属于保护犯罪所得的行为，不具有可罚性。但是，这种观点有一个疑问，我们知道，犯罪的本质是法益的侵害，而诈骗罪的既遂要求被害人遭受财产损失。然而，本案中，在买家付款、收货、卖家收到支付款并交付货物的整个过程中，卖家并没有实际遭受财产损失。因此，以上观点存疑。

　　还有一种观点认为，买家下单和收货属于诈骗罪的预备行为，发起退货退款申请的时候，才是诈骗罪的着手，诈骗的对象是全部货款，收到退款的时候，就是诈骗的既遂。

　　综合以上观点，张开骏副教授认为，本案中，买家下单购物的行为属于诈骗的实行行为，着手应该以行为人更换主板后申请退货退款时为准。因为，此时着手，才对被害人的法益造成了紧迫的威胁，而在此之前，被害人是没有遭受财产损失的。而既遂的时点，是被害人误以为买家是正常退货而同意退货并全额退款时。同理，如果卖家收到了退货，但是经查验发现并不是原装手机而不同意退款，此时就只能认定为诈骗未遂。

　　那么，上述案例中，被诈骗的对象，到底是手机整体，还是手机主板呢？

　　实践中，两种观点都有，但“主板说”较多。例如，刘珍奇诈骗案。

　　被告人刘珍奇伙同张某某经预谋，将从苹果专卖店内购买的iPhone手机内的主板调换成其事先准备的假主板，再持改装过的手机向苹果专卖店退货。2017年11月至12月间，刘珍奇以上述方法，先后在本市及深圳、广州、厦门、南京等地多家苹果专卖店购买各型号iPhone手机185部后退货。经鉴定，其中159部iPhone手机(价值共计人民币1279092元)主板非苹果公司原厂部件，设备有非授权改动。

　　2017年12月28日，被告人刘珍奇指使戴某和王某某，将1部iPhone8PLUS手机向本市南京东路×××号苹果专卖店退货，后被店员识破，民警接报后赶至现场将刘珍奇抓获，当场查获4部疑似改动过的iPhone手机，并在刘珍奇暂住地本市宁波路×××号海友酒店8315房间内查获大量作案用银行卡、扫码枪、读码器等犯罪工具。

　　本案中，公诉机关认为，该案的诈骗对象为“159部iPhone手机(价值共计人民币1279092元)”。而辩护方认为，刘珍奇实施犯罪行为的对象是iPhone手机内的原装主板，而非完整的iPhone手机，iPhone手机的原装主板完全是一个独立的、有价值的手机部件，现以手机整机销售价格认定犯罪数额明显不妥。最终，法院采纳了辩护人的观点。

　　关于传统财产型犯罪，上海市杨浦区人民检察院副检察长欧阳昊认为，根据新的刑事政策要求，在财产犯罪过程当中，哪些犯罪应该被纳入处置范围，哪些不需要，在司法实践当中，需要注意三个原则：

　　其一，在立案前，法益已经充分弥补的，在诸如诈骗类等犯罪中，则不应纳入处罚领域；

　　其二，在涉及行政处罚的前置环节，一些行为看上去符合犯罪构成要件，但如果前置的行政处罚尚未完成，则不应纳入到处罚过程中；

　　其三，根据法益受弥补的原则，在司法实务当中，一些犯罪可采取不起诉或者不逮捕等宽缓的处理。

　　

　　盗窃本人财物的行为，如何定性？

　　在回答这个问题前，我们先来看两个案例：

　　首先，是王彬故意伤害案。1997年3月28日10时许，被告人王彬驾驶自己的一辆简易机动三轮车在204国道上行驶。因王彬无驾驶执照，其所驾车辆被执勤交通民警查扣，停放在棘洪滩交通民警中队大院内。当晚10时许，王彬潜入该院内，趁值班人员不备偷取院门钥匙欲将车盗走。值班人员吕某发现后上前制止。王彬即殴打吕某，并用绳索将吕某手、脚捆绑，用毛巾、手帕、布条堵、勒住吕某口鼻，致吕某窒息死亡。后王彬在发动三轮车时被当场抓获。

　　山东省高级人民法院经二审审理认为：上诉人王彬为盗窃所有权属于自己但被公安机关依法查扣的机动车辆时，使用暴力伤害他人致死，其行为构成故意伤害罪，应当依法惩处。

　　其次，是叶文言盗窃案。2000年10月5日，被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的浙CD3587号桑塔纳轿车进行非法运营，轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在三联汽车修理厂停车场。后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠合谋将该车盗走，并购置了两套与交通管理部门制服类似的服装。10日晚，叶文言驾车将叶文语、王连科、陈先居、叶启惠送至三联汽车修理厂停车场，由叶文语、王连科爬墙进入，换掉被链条锁住的轿车轮胎，陈先居趁停车场门卫睡熟之机打开自动铁门，与王连科、叶启惠一起将价值9.2万元的轿车开走，并由叶文言与陈先居销赃得款2.5万元。

　　2001年1月8日，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。获赔后，叶文言分给林某5.5万元。

　　温州市中级人民法院经审理认为，本案各被告人以非法占有为目的，结伙窃取已被交通管理机构扣押的车辆，而后骗取赔偿款，其行为均已构成盗窃罪。

　　通过梳理以上两起案件，华东政法大学副教授马寅翔指出，最高人民法院认可的裁判要旨主要有以下三个方面：第一，本人所有的财物在他人合法占有期间，能够成为自己盗窃的对象。第二，行为人是否具有非法占有目的，需要看盗窃之后有没有索赔的行为，如果有索赔行为，就可以认定之前的盗窃存在非法占有目的。第三，如果行为人在盗窃自己的财物之后，隐瞒真相向原占有人索要赔偿款，那么，全案就应当认定为盗窃罪。

　　通过以上分析，我们可以提炼出一个问题，即：占有是否属于盗窃罪的保护法益？

　　以叶文言盗窃案为例，该案的处理存在三种意见：第一种意见，盗取所有权属于自己的车辆，并没有侵犯他人的财产所有权，不构成盗窃罪，但其后隐瞒车辆已自盗的事实，骗取赔偿款，其行为构成诈骗罪。

　　第二种意见，被交管部门扣押的车辆，以公共财产论，窃取自有物也构成盗窃罪；其后骗取行为又构成诈骗罪，应予数罪并罚。

　　第三种意见，自有物在特定情况下可成为盗窃罪的犯罪对象，叶文言等人窃取已被扣押的所有权属于自己的车辆后进行索赔的行为，实际上是以非法占有为目的的盗窃，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪一罪论处。

　　裁判理由最终采纳了第三种意见，认为叶文言等将其被交管部门扣押的车辆秘密取回，此时的行为尚不足以表明其主观上是否具有非法占有之目的，但其后隐瞒车辆被自己窃取的事实向交管部门索赔，则充分体现了其非法占有的主观故意。叶文言等基于非法占有目的而实施“先盗后骗”的行为是一个完整的盗窃行为，符合盗窃罪的构成特征，只能认定为一罪，即盗窃罪。

　　马寅翔认为，以上说理存在四个问题：

　　第一，偷换了非法占有目的所指向的对象。如果认为本人的财物可以成为自己盗窃罪的对象，那么，在计算盗窃罪数额时，就应当以本人财物的财产价值作为认定标准。在叶文言等盗窃案中，就应以车辆价值9.2万元作为认定标准。但是，法院在审理过程中，却认定盗窃数额为11.65万元，也就是交管所赔偿的数额。这时，我们发现，其非法占有目的所指向的对象不是自己的财产，而是交管所的财产。由此可以发现，该裁判理由偷换了非法占有目的指向的对象。

　　第二，混淆了客观判断和主观判断。在叶文言等盗窃案中，裁判理由指出如果事后有索赔行为，证明其有非法占有的目的。但是，我们仔细分析发现，单纯盗窃自己的财产对于盗窃罪的成立而言，从客观层面都难以满足。也就是说，要成立盗窃罪，它的对象必须是属于他人的财物，盗窃罪的对象必须具有他人性。本案中，所盗车辆归行为人所有，不符合盗窃罪的客观构成要件，法院的裁判理由混淆了客观判断与主观判断。

　　第三，违背了财产的直接减损原则。财产的直接减损原则，即在财产分配过程中，哪个行为真正导致被害人发生了财产损失。本案中，叶文言偷回自己车辆的行为，并不会给车管所造成直接的经济损失，充其量只是有赔偿的可能性，这种可能性只是一种危险，而不是一个现实。导致直接损失的，是车管所由于受骗而支付给行为人的赔偿款。因此，是诈骗行为导致了财产发生直接减损。因此，该案认定为诈骗罪更为合适。

　　第四，该裁判理由违背了通常将盗窃罪视为结果犯、数额犯的定性。如果认为只要盗回自己的车辆，就会使被害人产生赔偿的危险，那么，盗窃罪就变成了危险犯，这显然与盗窃罪为结果犯的理论定位相冲突。

　　上海博和汉商律师事务所管理合伙人谢向英律师指出，如果一行为涉嫌民事违法、行政违法、刑事犯罪，如何定性，最终还是要回到构成要件本身来判定。

　　

　　回望历史的进程，可以将人类历史上工业革命以后的时代细分成蒸汽机工业时代、电气机工业时代、网络信息时代和人工智能时代。 

　　随着科学技术的发展，人类在用工具替代双手的探索达到顶峰之后，转而探索工具替代人类大脑的产物——人工智能技术。应当看到，人工智能技术的发展深度依赖大数据的支持，数据是人工智能技术的“生命之源”。 

　　数据作为一种虚拟财产，在司法实务中，争议较大的问题是，虚拟财产应如何认定与保护？也就是虚拟财产法律属性的定位问题。对此，需要继续探讨的是，对非法获取计算机信息系统数据行为，是应该按照盗窃罪还是应该按照非法获取计算机信息系统数据罪进行处理。

　　数据犯罪，并非是人工智能时代才出现的新型犯罪。早在1997年，刑法就专门设立了计算机犯罪，其中包括非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统等数据犯罪。 

　　2009年，《刑法修正案（七）》第285条增加非法获取计算机信息系统数据罪以后，上海政法学院教授赵运锋认为，司法实践中，逐渐趋向于将非法获取虚拟财产行为，认定为非法获取计算机信息系统数据罪。不过，不同地方的司法主体对这个问题的看法还存在明显分歧。

　　为了对司法实践上的争议进行回应，2010年，最高人民法院研究室发布《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，该意见将游戏币等虚拟财产认定为电子数据，该司法意见代表了司法主体在这个问题上的基本态度。

　　就目前来看，在该研究意见发布以后，虽然很多地方是按照非法获取计算机信息系统数据罪来处理虚拟财产犯罪问题，但是，还有一些地方依然是依照财产犯罪来进行认定。从这个角度来说，实践上的认识分歧还是存在且比较明显。

　　之后，民法典第一百二十七条对虚拟财产进行了专门规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。民法典虽然将虚拟财产明确规定为财产权利形式，但是，关于其法律属性，在理论上，还是存在物权、债权甚至包括知识产权等不同观点，且主要表现为物权和债权的区别。

　　从理论上看，物权说是虚拟财产法律属性的主流观点。并且，根据社会发展和实践保护的需要来看，将虚拟财产作为物权客体，更符合客观现实情况。

　　关于数据的法律属性及其权属问题，上海博和汉商律师事务所管理合伙人朱海峰律师以“淘宝诉安徽美景公司不正当竞争案”为例，从民商实务的角度进行了阐释。

　　淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）系淘宝网运营商。淘宝公司开发的“生意参谋”数据产品（以下简称涉案数据产品）能够为淘宝、天猫店铺商家提供大数据分析参考，帮助商家实时掌握相关类目商品的市场行情变化，改善经营水平。涉案数据产品的数据内容是淘宝公司在收集网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息所产生的巨量原始数据基础上，通过特定算法深度分析过滤、提炼整合而成的，以趋势图、排行榜、占比图等图形呈现的指数型、统计型、预测型衍生数据。

　　安徽美景信息科技有限公司（以下简称美景公司）系“咕咕互助平台”的运营商，其以提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容，从中牟利。淘宝公司认为，其对数据产品中的原始数据与衍生数据享有财产权，被诉行为恶意破坏其商业模式，构成不正当竞争，遂诉至法院。

　　朱海峰律师指出，本案的关键问题在于，数据的归属权到底属于谁？

　　杭州铁路运输法院经审理认为：网络数据产品不同于网络原始数据，数据内容经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的是与网络用户信息、网络原始数据无直接对应关系的独立的衍生数据，可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。网络运营者对于其开发的数据产品享有独立的财产性权益。

　　本案是首例涉及大数据产品权益保护的新类型不正当竞争案件。

　　当前，大数据产业已成为新一轮科技革命和产业变革中一个蓬勃兴起的新产业，但涉及数据权益的立法付诸阙如，相关主体的权利义务处于不确定状态。 

　　本案判决确认平台运营者对其收集的原始数据，有权依照其与网络用户的约定进行使用，对其研发的大数据产品享有独立的财产性权益，并妥善运用反不正当竞争法原则性条款对擅自利用他人大数据产品内容的行为予以规制，依法保护了研发者对大数据产品所享有的竞争优势和商业利益，也为大数据产业的发展营造了公平有序的竞争环境。

　　从上述分析我们可以看出，在刑民交叉案件审判实践中，一个非常引人注目的结论是，将“先刑后民”与“先民后刑”确立为审理模式，并归纳出适用的案件类型。形成经验之后固然能够带来极大的便利，因为只要套用已有的条件，就能够直接确定审理的顺序，这比仔细研判案件的复杂情况来得简单得多。

　　然而，迷信司法过程中形成的审判经验，会使得法官形成对审判模式的过度依赖，也为不合理的司法裁判的生成埋下了隐患。

　　总结财产犯罪刑民交叉案件的审理经验本无可厚非，但不能让审判经验成为审判原则。

　　如前所述，真正的刑民交叉案件，必然对应着实体法律关系，必须经过实体法律关系的评价，才能判定案件是否为真正的刑民交叉案件。财产犯罪刑民交叉案件的审理，必须以实质的刑民争议点为基础，坚持“先实体后程序”的判断顺序以及形式与实质相统一的判断逻辑，而不能本末倒置。