一目了然：刑民交叉案件如何准确界分？

　　在法律分科发展的过程中，法律在广度上和深度上均获得了长足的进步。但是，人类在客观世界中具有法律意义上的行为，不会泾渭分明、精确无误地隶属于某一部门法律体系，只根据自己主观分科来进行研究，并不能获得解决实际问题的真知。

　　正如医学分为内科、外科、儿科等，但任何一种疾病，却不会与人类的主观分科完全一致。头痛可能是内科高血压造成的，也可能由骨科颈椎增生导致甚至是缘于眼科疾患。如果医生只囿于分科内的视野，结果只能是头痛医头、脚痛医脚。

　　与此类似，相关行为可能产生刑事责任，也可能具有民法上的意义，这就产生了法律竞合和牵连。随之而来的法律冲突、法律衔接问题，为法律的准确适用增添了诸多变数。

　　2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》正式颁布，并于2021年1月1日正式实施，这标志着“民法典时代”的全面开启。刑法作为民法的保障法，且与民法共同作为现代国家两大基本部门法，刑法与民法的关系问题，也随着民法典时代的到来回到大众视野，成为理论界与实务界热议的焦点。

　　从古代的“诸法合体，刑民不分”，到近现代的“公私分野，刑民分立”，刑民关系的变化，始终根植于国民经济的发展与社会制度的变迁之中。当前，数字经济飞速崛起，产业形态日新月异，社会关系复杂多变，法律调整对象日趋多元，“公私融合，刑民趋近”已经成为法治化进程的大方向。

　　刑民关系新态势的出现与发展，引起了理论学界对传统刑民法律研究的新思考与新探索。在规范层面，如何审视刑民法律之间的交叉共融，考量刑民规范互涉的影响范围？在责任层面，如何明晰刑事责任与民事责任的本质区别，解决刑民责任认定的聚合冲突？在体系层面，如何在我国法治大环境下，对刑民法律体系的协调进行定位，实现两法的功能互补与制度衔接？

　　除了上述基础理论争议外，司法实践中大量亟待厘清的问题也接踵而至。立足当下，面对传统财产权利的更新与新型财产权利的出现，刑法的保护应当如何展开？面对技术对个人权利的无形侵害与人格权内涵与外延的逐步扩容，刑法应当如何平衡科技创新与权利保护？面对诉讼程序的启动衔接与实体权利的行使保障，刑事法应当如何优先设计并落实到位？

　　在这一大背景下，2020年12月6日，由上海博和汉商律师事务所与上海市法学会刑法学研究会、上海市普陀区法学会联合主办的以“交叉 界分 协调——民法典时代的罪与罚”为主题的第十一届博和法律论坛成功举办。理论界与实务界的专家学者，观点交流，思想碰撞，共同为刑民关系的理论发展与实践进路建言献策。

　　在开始正式研讨之前，我们先听华东政法大学杨兴培教授讲一段关于“先刑观念”的故事。

　　董仲舒在《春秋繁露》中提到“不知来,视诸往”，就是说，一件事情今后如何走向，我们看看它的过去，也许能找到它的发展痕迹。这也就是法学领域当中经常讲到的路径依赖。

　　刑民关系发展到今天这样一个重要的宏大叙事，实际上，与它的历史走向有着紧密的关系。

　　回望和检阅中华民族的历史，当我们以思索的目光和思绪的触角，轻轻地飘向远古时代的时候，可以轻而易举地发现，中华民族在法的观念、法的源头、法的制度上，从一开始，就是以“严刑峻法”亮相登上历史舞台的。

　　据《国语》记载，禹会诸侯于会稽山，“防风氏后至，禹怒而杀戮之”。禹杀防风氏，开创了杀人立威、非严刑峻法不足体现尊贵权威的先例。这也是中国第一个“刑杀立威”的案例。由此可见，中华民族一开始在法的认同上，是崇尚暴力的。

　　从远古时代村落的散落到部落的集中，从部落的融合到民族的形成，从民族的兼并到国家的产生。实际上，伴随着国家的产生，法律逐渐成为强权者控制国家、管控社会的有效手段，而原始社会所有的禁忌、道德、习俗都为法律让路。

　　《尚书·吕刑》记载：“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚；五罚不服，正于五过。”由此可见，执政者在处理民间琐事与违反当时规定的行为时，首先想到的是用刑罚来处置，其次才用所谓的行政处罚、民事制裁、道德来处理。

　　随着宗法制度的瓦解和人的解放，中华古代社会进入了春秋战国时代。春秋诸子百家争鸣，影响最大的是儒法两家。儒家传统学说中，孔子重礼、孟子重仁、荀子重教化。孔子奉行礼教，主张有教无类，强调民间自治，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”中国古代没有标准的现代意义上的民法观念，但是并不等于没有民间习俗，从孔子对于礼的推崇上，可以看出儒家对民间自主力量的尊重。

　　但是，随着法家的异军突起，“慎到重势，不害重术，商鞅重法，韩非大成。”以商鞅的两个论断为例：“刑赏两柄，实时掌握于君王之手，天下何愁而不平也。”“对轻者而重刑则轻者不来，而重者不至。”可见，商鞅重视严刑峻法。最主要的是，他发明了“刑罚将处置于将不”，也就是说，当一个人还没有犯罪、将要有错误的时候，刑罚就可以加身。最终，商鞅变法成功。“及至始皇,奋六世之余烈，振长策而御宇内，吞二周而亡诸侯，履至尊而制六合，执敲扑而鞭笞天下，四海威振。”中国由此形成中央集权体制，在这种体制下，严刑峻法一路狂飙。从此以后，“两千年皆行秦制”。

　　但是，严刑峻法毕竟苦天下久矣。终于，在一个风雨交加的夜晚，大泽乡揭竿而起。

　　汉兴，高祖初入关约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”法令简约乃民之福。孝文即位，躬修玄默，劝趣农桑。孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，穷民犯法，酷吏击断。但在政治思想上推行“独尊儒术、废黜百家”的文化策略。

　　从表面看来，儒家强调德主刑辅，德刑相济。在政治实践中推行仁政，在法律实施中运用慎刑，比起法家有所宽仁。但此时的儒术，实际上已经成为以儒术为包装、严刑峻法为内核，历史上称之为“明儒暗法，外儒内法”。

　　在这样的指导思想下，董仲舒提倡“春秋决狱，原心论罪”，在法律实体上，运用儒家“礼”的伦理原则指导司法实践活动。即依据法令断狱，或直接引用儒家的诗、书、礼、易、春秋五部经典作为审判案件的依据。以行为人的主观目的为考察重点，不顾客观效果和犯罪行为。由此可见，统治者对行为人治罪的随意性极大，礼法关系中的刑罚，已经偏离了早期慎刑的轨迹。

　　随着历史的发展，来到唐朝。礼刑并用、宽仁慎刑，是唐律的指导思想。“一准乎礼”，是唐律的基本特点。唐律一般被认为是比较宽允平和的法典，但是，也有一半条款（233条）附有死刑规定。唐律大部分是关于定罪科刑的法律规范，而针对的行为对象，在今天看来，很多都是民事、行政的行为表现。

　　关于唐律，人们争议较多。但主要是从刑民关系历史流变的角度加以分析研究，集中在中国古代是否存在刑民关系以及刑民分界即有无民法的问题上。需要指出的是，古代也有“民法”，但只是古代的“民法”，不能与现代意义上平等民事主体的民法画等号。因为，中国古代没有现代意义上的民法概念。但是，并不等于没有社会意义上的民间生活和调整针对人身关系和财产关系的法律规范。更主要的是，当我们把礼看成是中国古代的民法的一种法的渊源时，就有了“刑民关系”的观念。

　　历史的车轮滚滚向前，晚清时代经过鸦片战争、庚子国难、戊戌变法，被迫打开国门寻求变法，五大臣出国考察。在这场大规模的法律改革运动中，晚清政府以“参考古今、博集中外、汇通中西”为指导思想，舶来“六法区分”的概念，分别制定了以《钦定宪法大纲》《宪法重大信条19条》等宪法性文件为根本大法，民法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法等为主干的六法体系。

　　其中，《大清新刑律》是中国刑法近现代化的标志，是以西方的刑法尤其是德日刑法为蓝本，抛弃了中国古代刑律中的“诸法合体”的编纂形式，采用了总则加分则的立法形式。《大清民法草案》是中国近代民法法典的开端，在内容上，其确立了近代民法的权利平等、保障私有财产所有权、契约自由、过失责任等原则。于是，就产生了诸多刑民交叉、刑民分界的问题。

　　历史俱往矣。从今天来看，当下的刑民关系、刑民交叉案件中，仍然存在着“先刑后民”“重刑轻民”“先刑观念”“唯刑观念”“重刑主义”的现象。究其原因，杨兴培教授认为，主要在于：重刑轻民传统法律文化的历史原因，历史的路径依赖影响犹在；国家公权力得不到有效制约的现实原因，“先刑观念”成为维稳需要；刑事司法领域还未形成刑事法律关系新概念的机制原因。

　　这种“先刑观念”，将产生诸多消极的影响和负面作用：“先刑观念”模糊了刑民界限，造成了刑法一法独强独大的局面；“先刑观念”明显违背了第二次违法规范形式的原理，损害了前置法的权威性；“先刑观念”助长了社会的猎奇心理，大量浪费司法资源而效果适得其反；“先刑观念”增加了犯罪总量，加重了监狱的关押压力；“先刑观念”助长一些人的哀情表演，通过社会舆论“绑架”司法机关；“先刑观念”导致片面解释刑法，造成刑法技术运用的走样。

　　

　　界分：刑民规范的范围与法律责任

　　虽然学界和实务部门长期使用“民刑交叉”这一术语，但“民刑交叉”并不是一个法定概念，也不具有特别清晰的内涵和外延，更多是指民事法律关系与刑事法律关系相互交织的一类复杂“难办”案件。

　　但是，这种定义实际上限缩了“民刑交叉”案件的范围，模糊了民事法律与刑事法律的调整内容。事实上，刑法中的多数罪名，特别是刑法分则中的侵犯人身罪、侵犯财产罪，都同时受民法和刑法的“双重调整”，属于实质意义上的“民刑交叉”案件。

　　基于此，准确界定民刑规范的适用范围，就变得尤为重要。

　　从刑法与民法的关系来看，北京大学法学院副院长车浩教授认为，二者虽然不是包含性的全面接壤的关系，但也是接壤程度最高的两个部门法。具体来说，刑法相对于民法而言，具有一定的独立性。这种独立性体现在，一方面，双方有时会共用一个法学概念，但是仅仅是形式和名称相同，概念的实质内容和界定方法差别很大。因此，一个概念在刑法上可能会有不同的内涵和外延，这种情况可以称之为刑法相对于民法的独立性。另一方面，刑法相对于民法，也有一定的从属性，这种从属性表现在双方不仅在很多场合都共享内容和形式高度相同的概念，而且在有些不同的概念当中，刑法内容的确立也会受到民法的影响。

　　这种独立性，首先体现在思维方法上。刑法更侧重于实质性的思考，民法更强调规范性的思考。即民法可以根据一个人失踪的时间，来决定其在法律上、规范上成为一个“死者”，进而展开财产分配。但是，从刑法的角度来看，必须有事实性的认定，也就是“活要见人死要见尸”。不能在事实上确定一个死者，就不能在刑法上归责于一个犯罪嫌疑人。这是刑法强调事实性的一面。

　　同时，刑法也有强调规范性的一面。例如，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对刑法第十七条刑事责任年龄进行了修改，新增“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。如果一名11岁儿童与13岁的弱智儿童共同杀人，则不考虑犯罪人事实上的认知和控制能力，而是在规范上划出一条线，这就是刑法规范性、一般性的思考。

　　但是，归根结底，刑法往往又会回到事实层面。比如，不满12岁的人是不是一定要同等对待？其实也不一定，最简单的例子就是：如果教唆一个11岁的少年下毒杀人和教唆一个5岁的儿童下毒杀人，结局可能不一样。因为11岁的少年虽然没有达到刑事责任年龄，但是可能比较成熟，是杀人的正犯，教唆者只是对他施加一个外部的唆使作用而已。相反，一个5岁的孩子对于下毒杀人这件事情，基本上完全缺乏明确规范的认知，这时，他只是一个被利用的工具。那么，教唆者就不再是共同犯罪中的教唆犯，而会被认定为间接正犯。

　　厘清了刑事法律与民事法律的关系，如何处理刑民交叉案件，就需要进一步区分刑事责任与民事责任。

　　上海交通大学法学院教授张绍谦认为，刑事责任与民事责任主要有以下几点区别：一、法律关系的主体不同。刑事关系是国家和犯罪分子之间的关系，是公法关系；而民事关系体现的是平等主体之间的自治关系，是私法关系。二、法律责任的本质不同。刑事责任体现的是道义和谴责、社会责任上的预防和矫治，主要是从维护社会正义和社会安全的角度，对罪犯的惩罚或者预防措施。而民事责任本质是利益的恢复和社会关系的修复，体现的是对被侵害者个人利益诉求的满足。三、两种法律责任的正当性基础不同。刑事责任正当性基础在于犯罪行为严重的社会危害性，这种危害性一方面体现在客观上对法益侵害的严重程度以及对社会规范的危害程度，主观上表现为明显的罪过。因此，它的行为综合表现出社会容忍性。而民事责任主要是规范民事行为对他人合法利益造成客观的损害，不太关注主观上的恶性。四、法律责任的严厉程度不同。五、法律责任的规范依据不同。六、强制性和专属性程度不同。七、法律责任的追究程序不同。刑事责任必须严格依照刑事诉讼来追究，一旦起诉，除非是自诉案件，否则就不以当事人意志为转移，而且对于证明的标准要求比较高。而民事责任的追究程序比较宽松，证据的证明标准只需达到高度盖然性即可，没有要求达到必须排除合理怀疑的程度。

　　传统上，我们认为这两种责任是相互独立、不会交接的，事实上，在现实社会中，很多情况下，这两种责任会发生一定的关联。

　　首先，一定情况下，刑事责任和民事责任是相互衔接的，也就是说，同一类型的危害行为，由于危害程度不同，量变引起质变，使民事责任上升为刑事责任，例如合同欺诈和合同诈骗、信用卡正常透支与信用卡诈骗等。

　　其次，单向覆盖。某些情况下，由于法律规定的限制，某种行为所产生的刑事责任完全覆盖了可能产生的民事责任。比如，故意杀人案件中，一旦被告人被判处刑罚，往往就不再承担死亡赔偿金。

　　第三，两种责任同时并存。某些情况下，即使行为人被追究了刑事责任，民事责任也仍然要追究，这也就是刑事附带民事诉讼。

　　第四，两种责任相互影响。某些情况下，根据法律或者刑事政策规定，一种责任承担会对另外一种责任承担产生影响。一种是质的影响，导致另外一种责任消失；另外一种是量的影响，导致责任减轻。其中，主要是民事责任承担对刑事责任承担的影响。例如根据刑事和解规定，如果罪犯自愿承担民事赔偿责任，达成刑事和解协议的，那么在刑事上就可以得到从宽处理。

　　第五，选择性责任承担。也就是刑事自诉案件，如果已经构成犯罪，既可以产生刑事责任，也可以产生民事责任，此时，最后追究哪种责任，取决于当事人、被害人采取什么程序。

　　第六，程序性责任转化。在司法实践当中，有时，一个行为同时产生刑事、民事两种责任，但因为追究的程序和证明标准不同，导致无法满足追究刑事责任的程序要求或者达不到刑事责任的证明标准时，无法追究刑事责任，案件性质就可能转为民事案件，追究民事责任。

　　那么，在这种情况下，如何在刑事、民事交织的案件中追究刑事责任呢？

　　张绍谦教授认为，首先，应当严守罪刑法定原则，避免刑法介入民事纠纷。其次，要坚守刑法谦抑精神，避免滥用刑事责任。第三，要重视刑法二次规范的性质，正确协调刑事和民事法律关系的调整范围。第四，要重视社会关系的修复，惩罚犯罪应当与维护被害人的利益并重。最后，需要根据刑民责任的不同情况，区分不同的案情处理，充分发挥两种不同责任应用的功能。

　　总的来说，刑事责任和民事责任是两种不同的法律责任，司法认定时首先必须严格区分，不能混淆，让刑法的归刑法，让民法的归民法，让可刑可民的尽量归民法。同时，要充分重视发挥两种责任的作用，该并存的并存，该转化的转化，该影响的相互影响，使两种责任在我国整体法律体系中和谐相处、发挥协同作用。

　　

　　衔接：刑民法律体系的协调

　　所谓的“民刑交叉”案件，大致可以分为两类：一是观念上的“民刑交叉”案件，如消费者“天价维权”案件以及某些民事欺诈案件等，这类案件往往属于单纯的民事纠纷，但由于司法人员对其中的法律关系缺乏清晰的界定，主观认识存在模糊不清，导致案件在刑、民适用的边界上存在争议，但就案件事实本身而言，并不存在受民事法律与刑事法律双重调整的问题。二是事实上的“民刑交叉”案件，亦可称为“民刑竞合”，即原属于民事法律调整的案件，由于其不法程度严重，而进入了刑事评价领域，受到民事法律与刑事法律的双重调整，形成了“民刑交叉”。相对来说，前者需要重点解决的是刑、民边界问题，后者需要重点解决的是刑、民协同问题。

　　实践中，有一种观点认为，“刑民交叉是伪命题”。就此，中国人民大学教授姚辉持反对意见。姚辉认为，实践中，刑民交叉、刑民衔接的问题处处可见。关于刑民衔接，从宏观角度来说，需要注意法秩序的统一性。一个在民法上违法的行为，不可能在刑法上得到合法性的评价。

　　而关于刑民法律体系之间的协调问题，姚辉教授认为，从程序上来看，存在先刑后民、先民后刑、民刑并立三种情况。具体来看，还存在先前的判决、先在的判决的既判力问题。如果刑事判决在先，判决确定的事实民法上应当予以认定；反过来，民事判决确定的事实是否在刑法上当然予以认定，则需要进一步的思考。

　　那么，在面对具体案件时，如何判断先刑后民还是先民后刑？姚辉表示，2015年，民间借贷司法解释出台时，确立了一个基本规则，即同一事实。如果是基于同一事实，就是刑事有效，需要移送，但是，如果非基于同一事实，则民刑并立。

　　就此，上海市第一中级人民法院院长黄祥青认为，无论是按照同一法律关系还是同一事实，似乎都不及用行为更能够解决相关的法律问题。因为只要多个主体实施了多个行为，就可能有多个事实。那么，是否多个主体实施多个行为，就一定要用刑事、民事分别评价呢？

　　从行为的观点来看，从法律上来说，既是法律关注的重点，无论是刑事还是民事都共同关注行为及其相应的法律责任。因此，复合的主体和复合的行为有时候容易形成共识，我们可以把它看作是复合行为，复合行为就应该在一个法律体系下，或者说有秩序地在多个法律体系下分别进行评价。而不能对复合行为、明显高度关联的行为，刑事作刑事评价，民事作民事评价，得出明显背离、彼此抵牾的评价结论。所以，我们应该把刑民交叉问题研究的基础对象，聚焦在行为问题上。

　　华东政法大学教授刘宪权也持相同观点。刘宪权认为，刑法和民法是不可能交叉的，所谓刑民交叉，是刑法适用和民法适用在案件上的交叉。在同一个案件的刑法适用和民法适用当中，确实存在很多交叉的问题、先后的问题，如何判断，刘宪权表示：“刑事看行为，民事看关系。” 刑法所调整的行为是严重危害社会的行为，触角是前伸的。从刑法角度的规定来看，只要有可能导致侵害，就纳入刑法打击的范围。刑法中规定了预备、未遂、中止，毫无疑问，刑事注重的是行为，关注的是在人的主观意识支配之下实施行为本身的性质。

　　而民事侵权行为当中没有规定预备、未遂、中止，只有实害，即民事侵权行为关注的是实害问题，只有对法律所保护的社会关系造成实质的侵害，才予以认定。也就是说，民事侵权关注的焦点，是该侵权行为对法律所保护的社会关系实际造成的损害。而民事法律所追求的，是恢复原状、补偿损失。例如：在借贷法律关系中，债权人通过诉讼程序使债务人还款，即恢复原状。但是，如果行为人盗窃钱包后，由于良心发现，将钱包还给失主，这样的行为，依然构成盗窃罪。

　　因此，刘宪权教授认为，在讨论刑民交叉论题的时候，有一点很重要，就是要关注其范围：到底是法条的交叉、法条的冲突还是适用当中的交叉和冲突？究其根本，其实，只有刑民交叉的案件，而没有刑民交叉的法律。

　　尽管刑法与民法在立法宗旨上呈现不同精神，但就其本质而言，均为解决社会冲突的救济途径。在完善严格分立刑法、民法各自理论体系的基础上，综合民、刑两法的共性和差异，权衡各类利益，促进两者的配合、衔接和融合，才是寻求问题的妥善解决之道。