刑事审判要点解析·刑法总则卷

　　如下案件，即存在拘役刑被先行羁押的时间，是否折抵刑期的问题。

　　被告人吴某某曾因犯妨害公务罪，于2016年7月15日被羁押，7月29日被取保，后被判处拘役六个月，缓刑六个月。其在缓刑考验期内，实施了以下犯罪：

　　（1）因邻里纠纷，于2016年12月5日20时许，在北京市朝阳区农光南路一饭店内，酒后持酒瓶击打被害人左某头面部，致其双眼睑软组织挫伤，双眼颞侧结膜裂伤，左侧鼻骨、上颌骨额突及骨性鼻中隔骨折。经鉴定，左某所受损失符合轻伤二级。

　　（2）打伤被害人左某后，于20时30分许，行至朝阳区平乐园小区208号楼楼下时，酒后无故砸损被害人刘某、张某某分别停放在该处的机动车，经鉴定车辆损失价值合计人民币2506元。后吴某某持刀至附近洗衣店内打砸。吴某某又持刀追逐、拦截、辱骂路过的被害人陈某某、刘某2、徐某。民警于当日在现场将吴某某抓获。在审理期间，吴某某赔偿张某某人民币2800元，赔偿刘某人民币500元。

　　法院经审理认为：被告人吴某某无视国法，在缓刑考验期内，持械故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；持凶器追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣并任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。吴某某在缓刑考验期内同时犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。

　　法院判决：（1）撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初1953号刑事判决书对被告人吴某某判处拘役六个月，缓刑六个月的缓刑决定，执行拘役六个月。（2）被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与前罪判处的拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。

　　在本案中，吴某某曾经因为犯妨害公务罪被羁押过15日，后判处了拘役缓刑。后来数罪并罚判处有期徒刑一年十个月，拘役刑被吸收。法院决定其妨害公务罪被羁押的15日不予折抵刑期。“刑期折抵关乎行为人人身权利的保障，亦是刑事诉讼活动有序开展的坚实后盾，应当既从其自身所应体现的价值出发，也要充分考虑与刑法的基本原则相适应，兼顾自由与秩序，最终实现刑罚目的与功能。”这是基于以下几点考虑。

　　第一，折抵刑期将使被告人因犯罪而获益。被告人最终被执行的刑期是因为后来所犯的故意伤害罪和寻衅滋事罪，其所犯妨害公务罪的处罚并没有体现在最终的刑期里，如果其反而因妨害公务罪而折抵刑期，等于其因为多了一个妨害公务罪，而减少了故意伤害罪和寻衅滋事罪的实际执行刑期，从中不当获益，违背了法治精神。

　　第二，违背了刑期折抵制度的初衷。刑法规定的先行羁押的时间折抵刑期，是针对同一行为而言的，二者应具有一致性，即被告人因为某个具体行为被先行羁押的日期，可以在该行为被定罪后折抵刑期，因为其他事由被羁押的，不能折抵刑期。具体到本案而言，不能将妨害公务罪的羁押时间，用于折抵故意伤害罪和寻衅滋事罪的刑期。

　　如果被告人同时犯两罪被羁押，后来分别判处拘役和有期徒刑，则不能说先行羁押时间是因为拘役刑，这种情况下，先行羁押时间应予折抵刑期。

　　3.侦查方向变化案件的刑期折抵

　　【裁判规则】同一办案机关查办的案件，最终判刑和前期羁押针对的不是同一行为的，也以将先行羁押时间折抵刑期为宜。

　　实践中，有些案件，侦查机关以某一罪名立案侦查，并对犯罪嫌疑人采取羁押措施。经过侦查，又发现了其他罪名的犯罪事实，而原立案侦查的犯罪行为不能成立。在以之后的罪名定罪量刑的情况下，就涉及之前羁押的时间能否折抵刑期问题。

　　这种情况实践中也较为常见。一是那些具有牵连关系的犯罪，如对被告人涉嫌诈骗等犯罪进行立案侦查，没能查实其诈骗事实，却查明其伪造了国家机关公文、印章。这就涉及前期因为诈骗罪被羁押的时间能否在伪造国家机关公文、证件罪中折抵的问题。二是有些职务犯罪案件，被告人涉嫌贪污被羁押，后查明了其受贿的事实，而未能查明贪污的事实，在对其以受贿罪判刑后，就存在前期因贪污被羁押的时间能否折抵刑期的问题。

　　在处理中之所以存在问题，就是因为需要折抵的羁押时间，与被判刑的罪名，针对的不是同一个行为。如果是针对同一个行为，只是罪名认定发生了改变，则予以折抵不存在问题。例如，办案机关对被告人以贪污罪立案并羁押，后法院认定其不符合贪污罪的主体要件，其行为构成职务侵占罪，在此种情况下，应当予以折抵，因为针对的是同一个行为。再如，行为人因为涉嫌犯交通肇事罪被羁押，后交通肇事罪不成立，但在这起交通事故中其有醉酒驾车的问题，最终认定为危险驾驶罪。这种情况下，罪行由重到轻，危险驾驶又是其所涉嫌的交通肇事罪中的组成部分，折抵刑期也没有问题。

　　对于判刑与前期羁押针对的不是同一行为的，是否将羁押期间折抵刑期问题，有不同意见和做法。

　　其一是不予折抵，主要理由是折抵没有依据。认为前期的羁押是错误的，不能通过后期的判决弥补错误。对前期羁押的时间，由国家赔偿。

　　其二是予以折抵。认为由被告人遭到的错误羁押时间来折抵其刑期，符合实质公正。

　　笔者同意第二种意见和做法，即对于办案方向发生改变的案件，将前期先行羁押的时间折抵后来判处的刑期。因为，不论因何种理由羁押，对被告人来说都是人身自由的剥夺。前期羁押正确的，能够折抵刑期，那么前期羁押错误的，更应当能够折抵刑期。如果不予折抵，即使被告人能够获得国家赔偿，也不见得有利于被告人，因为人身自由难以用金钱来衡量和代替，何况我国的国家赔偿标准并不高。如果让被告人自行选择的话，相信多数被告人会选择折抵刑期。另外，如果不予折抵，很多情况下，这种时间节点如何确定也是一个难题。因为很多案件，办案方向发生改变是逐步的过程，难以准确说出一个时间节点，就容易造成执法的混乱。

　　这种情况下折抵刑期，应当以同一办案机关查办的案件为限。如果对其他办案机关未能查实的犯罪行为，先行羁押的时间折抵另一办案机关认定的犯罪的刑期，则存在一定的问题。因为这种羁押不具有连续性，行为之间也没有任何联系，属于各自独立的两个法律行为。

　　另外，有些案件前期羁押时间过长，而后来认定的罪名较轻，应当避免为了折抵刑期需要而人为提高刑期的现象。不论何种情况，都要坚持罪刑相当的原则，不能迁就折抵的需要，而畸重量刑。

　　（本书连载完）

　　（作者为北京市朝阳区人民法院法官）