法官如此裁判

　　十四、有期徒刑、拘役的裁判规则

　　在刑法规定的刑种中，有期徒刑和拘役都属于有期限的自由刑，剥夺罪犯一定期限的人身自由。正是这一特点，使得这两个刑种在适用时必须做到精准化。稍微出一点差错，就涉及罪犯的基本权利问题，多执行一天会侵犯人权，少执行一天会涉嫌渎职，这对法官提出很高的要求。

　　1.刑期起止日期的计算

　　【裁判规则】刑期起止日期可以在判决主文中写明，如果判决时被告人未被羁押的，可以在判决生效后另行裁定。刑期从被告人被实际控制之日起计算，截止时间按照年月推算，不受月份大小影响。

　　被告人到案方式、羁押经过存在多种情形，会给刑期计算带来麻烦，所以刑期计算是一个技术活，需要严谨、细致。

　　第一，起止时间的表述方式。

　　刑法规定拘役的期限为一个月以上六个月以下，有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下（数罪并罚的除外）。这里对期限上下限的规定具有强制性，必须遵守。也就是说判处的拘役刑不能低于一个月，有期徒刑不能低于六个月，即使有减轻处罚情节也不允许在最低值以下判刑。例如，危险驾驶罪，法定刑为拘役并处罚金，即使被告人有未成年、自首等法定从轻、减轻情节，判处的拘役也不能低于一个月，不能通过减轻处罚判处拘役半个月或者20日。如果确实认为判处拘役一个月量刑仍然偏重的，可以免于刑事处罚。有期徒刑也是一样，如过失致人死亡罪情节较轻的，法定刑为三年以下有期徒刑，即使行为人具有法定减轻处罚情节，判处的有期徒刑也不能低于六个月。

　　既然拘役、有期徒刑有期限的规定，而且期限具有重大意义，就涉及期限的计算问题。根据刑法第四十四条、第四十七条的规定，拘役、有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。按照当前刑事裁判文书的样式，在文书主文的刑期后面，会以括号的形式明确刑期的起止日期。

　　如果一审法院判决时被告人未被羁押，处于取保候审或者监视居住期间，由于被告人患病等原因，一审法院虽然判处监禁刑，也可以不变更强制措施，继续取保候审或者监视居住。待判决生效后（不论是否有二审程序，当然二审改判的，直接按照二审判决执行），直接根据判决书将罪犯收监执行，或者决定暂予监外执行，同时需要另行出具裁定书，对刑期起止日期进行裁定。

　　例如，高某诈骗一案， 法院一审于2010年5月13日判决：被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币一万三千元，与前罪判处的有期徒刑二年，罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，罚金人民币一万六千元（前罪罚金三千元已执行，其余部分于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。高某因患病被取保候审，所以在判决时并未变更强制措施。在判决生效后法院又于2010年6月7日出具刑事裁定书，载明以下内容：

　　2010年5月13日，本院作出了（2010）朝刑初字第2号刑事判决，以犯诈骗罪判处罪犯高某有期徒刑十三年六个月，罚金人民币一万六千元。该判决已经发生法律效力，关于罪犯高某的刑期起止日期，本院依照《中华人民共和国刑法》第四十七条之规定，裁定如下：

　　罪犯高某的刑期自2010年6月7日起至2023年11月19日止（前罪被羁押的15日及取保候审前羁押的2日已予以折抵）。本裁定送达即发生法律效力。

　　这样，判决书与裁定书相结合，就能准确确定高某的刑期。

　　如果被告人未被羁押，一审法院决定判处监禁刑而被告人又不存在不宜羁押的情形的，可以先行变更强制措施，予以逮捕，然后再宣判。这种情况下，刑期的起止日期的计算与被告人已经被羁押的，没有本质区别，只是羁押日期相对较晚而已。

　　第二，刑期起始日的确定。

　　刑期的起始日，按照法条的规定原则上应当是执行之日，因为法条规定：“刑期从判决执行之日起计算。”对于那些被告人在执行前没有被羁押的案件来说，刑期的起始日期比较容易确定，即收押执行的当日。

　　但司法实践中，多数被告人在判决生效前已经被羁押，所以法条同时规定：“判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”这一规定坚持了“走桥算路”的原则，先行羁押与执行有期徒刑、拘役对被告人权利的剥夺具有同等性质，所以采用了“一日折抵一日”的做法。在具体操作层面，可以从开始羁押的日期作为刑期的起始日。例如，被告人于2018年3月15日被羁押，6月15日被判处有期徒刑一年，则刑期起止时间可以直接表述为“自2018年3月15日起至2019年3月14日止”。

　　被告人到案后，往往有多个时间节点。

　　一是到案之日，即被司法机关抓获之日或者是主动投案之日。这里应该是司法机关（主要是警方）将被告人控制之日，也就是说被告人失去人身自由之日。比如，警方从犯罪现场查找到被告人对其进行了控制，或者是被告人到了公安派出所投案，派出所没有让其再返回。如果被告人的人身自由没有被控制的，尚不属于被羁押。比如，伤害案件，警方到现场后查找到了被告人，发现其已受伤，让其到医院治疗，一般而言不能认定其已经被羁押。但如果是警方押解控制下接受治疗，则可以认定为已经被羁押。

　　二是被刑事拘留之日，即对其采取刑事强制措施的日期。有些情况下，被告人到案当日即被刑事拘留，两个时间点一致。但有些情况下，二者不在同一日，主要是那些被告人于某日较晚时间点到案的情况下。例如，被告人于22时到案，办案机关对其讯问取证后，再采取强制措施往往已经是次日了，会出现时间差。

　　三是送交看守所羁押之日。对于被刑事拘留的被告人，需要送看守所羁押，被告人也从派出所、执法办案中心等临时羁押机构，转移至专门羁押机构，也就实现了真正意义上的羁押。

　　针对上述多个时间节点，笔者认为应当以其被实际控制之日作为刑期计算之日。也就是说，对此要做实质上的判断，只要被告人被实际控制了，其失去了人身自由，就应当认定为已经被羁押，而不要受羁押理由、羁押手续、羁押场所等问题的影响。因为被羁押限制人身自由是被告人的实体权利，在认定上不能做不利于被告人的处理。

　　（未完待续）

　　（作者为北京市朝阳区人民法院法官）