法官如此裁判

　　第二，从程序角度看。
　　根据刑法第六十三条第2款的规定，犯罪分子不具有法定减轻处罚情节，根据具体案件的特殊情况，需要减轻处罚的，应当经最高人民法院核准。立法的这一规定，取消了地方各级人民法院根据酌定情节减轻处罚的权力，有利于维护司法的严肃性和统一性，从程序上有效地防止了酌予减轻处罚权的滥用。根据“举轻明重”的立法思路，在没有法定量刑情节的情况下，免予刑事处罚比减轻处罚的从宽幅度更大，离罪刑法定原则的距离更远，所以在程序上的限制更应当强化，应当设立不弱于酌定减轻处罚的程序。例如，对于绑架罪，在没有法定减轻处罚情节的情况下，地方各级法院如果根据酌定情节减轻处罚，需要报最高人民法院核准。相应地，在同样没有法定免除处罚情节的情况下，地方各级人民法院如果根据具体案情免予刑事处罚，则同样应报最高人民法院核准。根据我国刑法分则的规定，除了法定最低刑（或者所对应的量刑幅度最低刑）为三年以上有期徒刑的犯罪之外，其他犯罪一般不存在减轻处罚的问题，故不存在特别减轻处罚程序。
　　对于法定刑较高的犯罪，在没有法定量刑情节的情况下，如果直接适用刑法总则的规定免予刑事处罚，则造成程序上的不协调，即对于相同的案件事实，地方各级人民法院没有减轻处罚的权力，却有免予处罚的权利。这种局面是难以理解的，立法上不会出现这种逻辑上的错误。
　　鉴于上述原因，结合我国刑法分则的法定刑配置，笔者认为，刑法第三十七条所规定的免予刑事处罚不宜直接适用于法定最低刑（或者所对应的量刑幅度最低刑）为三年以上有期徒刑的犯罪。
　　但是，司法实践中，对于法定刑较高的犯罪案件被告人直接免予刑事处罚的案件并不少见。立法上对于有些犯罪设置了较高的法定刑，但社会生活中的犯罪行为却是千差万别的，如果直接在法定刑幅度内量刑会带来裁判的不公。刑法在程序设置上规定，对没有法定减轻处罚情节的被告人减轻处罚需要报最高人民法院核准。为了规避程序上的障碍，或许也是为了节约司法资源，一些地方法院自发地适用刑法第三十七条的规定，以实现实质上的量刑公正。这种做法虽然具有打擦边球的嫌疑，在一定程度上难以自圆其说，但不可谓不是用心良苦。如果说刑法第六十三条第2款关于核准减刑的规定，是立法给司法裁量权关闭了一扇门，那么刑法第三十七条关于免予刑事处罚的规定，岂不可以理解为立法给司法裁量权又打开了一扇窗呢？
　　对于法定刑较高的案件，直接免予刑事处罚，适用的对象应具有一定的限制。从司法实践中看，主要包括：犯罪主体身份特殊的，如果判刑会影响被告人以后的生活工作的；因司法解释不及时调整导致量刑畸重的，如《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号）发布之前恶意透支型信用卡诈骗，数额10万元以上即需要判处有期徒刑五年以上；特殊关系人之间犯罪的，如亲友之间的盗窃等。
　　2.免予刑事处罚的适用条件
　　【裁判规则】具有认罪悔罪表现，是免予刑事处罚的重要条件，但不是绝对条件。罪行本身轻微的，即使不认罪也可以免予刑事处罚。
　　在办案的过程中，司法人员比较习惯于将免予刑事处罚与宣告缓刑相比较。这种思维模式认为，宣告缓刑的，要求被告人有认罪悔罪表现。免予刑事处罚比宣告缓刑从宽的力度更大，更需要被告人有认罪悔罪表现，从而认为不认罪的被告人不能免予刑事处罚。正确理解此问题，需要从二者的立法规定上去分析。
　　宣告缓刑，是有期徒刑、拘役的执行方式。被告人的行为具有一定的严重性，判处的刑罚为有期徒刑或者拘役。监禁刑是这种犯罪行为对应的刑罚的常态，只是对于其中部分被告人，经评估认为其不致再危害社会，将其放在社会中服刑。也就是说，判处监禁刑是常态，而宣告缓刑是例外。缓刑的执行方式是接受社区矫正，这种开放性的执行方式就要求被告人有认罪悔罪表现，否则将难以对其改造。所以刑法对缓刑设置了四个条件，只有同时具备这四个条件的，才能宣告缓刑，否则只能是判处实刑。
　　免予刑事处罚是一种处理结果或者对犯罪行为的一种处理方式。被告人的行为构成犯罪，但没有判处刑罚的必要。刑法第三十七条规定的免予刑事处罚的条件是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，包括两层含义：一是从犯罪本身考虑，要求情节轻微，这里不是量刑情节，而是犯罪情节，即犯罪本身的各种要件综合考察，包括主观恶性不深、犯罪手段轻微等。而认罪悔罪表现，属于量刑情节，不是犯罪情节，也就不是免予刑事处罚需要考虑的绝对因素。二是不需要判处刑罚，即根据其犯罪情节判断，没有判处刑罚的必要。综合全案看，免予刑事处罚并没有放纵犯罪。尤其是在有些案件中，被告人已经被羁押较长时间，虽然免予刑事处罚，但其已经受到了刑事处罚。
　　比较免予刑事处罚与宣告缓刑可见，对犯罪行为量刑的过程，第一步，要考虑是否需要判处刑罚，考虑的因素是犯罪情节，如果不需要判处刑罚的，直接免予刑事处罚。从这一点来说，认罪悔罪表现就不是绝对因素。因为对犯罪行为既然不需要判处刑罚，也就无须再关注其是否认罪了。当然有些情况下，是否认罪会影响对是否需要判处刑罚的判断。第二步，对于需要判处刑罚，主要是有期徒刑、拘役的被告人，决定是否宣告缓刑。这一步主要考虑的是量刑情节，尤其是能反映被告人主观认识以及改造难易度的悔罪表现。
　　综上，在考虑是否免予刑事处罚时，要关注到认罪悔罪表现，但又不能绝对化。处理此类案件，在认定被告人有罪之后，就需要考虑其是否需要判刑的问题。如果需要判刑，而被告人又不认罪，则不能适用缓刑。而如果认为罪行本身轻微，不需要判刑，可直接免予刑事处罚。
　　

十三、管制的裁判规则

　　刑法总则中规定了管制刑，是主刑当中最轻的一种处罚方式。刑法分则规定的罪名中，法定刑包括管制的占比较大，从理论上说管制刑应当得到广泛的适用，但实际上适用较少，甚至名存实亡。
　　1.管制的适用范围
　　【裁判规则】管制刑适用于罪行较轻的被告人，被告人的悔罪表现会影响管制刑的适用，但不是必要条件。
　　根据管制刑的性质，其只能适用于轻罪。从执行方式上看，管制类似于拘役缓刑或者徒刑缓刑，但其明显更加轻缓。拘役缓刑和徒刑缓刑，都是适用于本应判处拘役或者徒刑的被告人，鉴于其认罪悔罪表现等因素，采取了缓刑的执行方式，而且一旦违反相关规定，还需要撤销缓刑。而管制适用于罪行相对更轻的犯罪，认罪悔罪表现并不是需要考虑的重要因素。即使被告人后来违反管制的监管规定，也只能是给予相应的处罚，并不能撤销管制的适用。
　　从刑期折抵方式也可以看出，管制是一种轻刑。根据刑法规定，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵拘役或者有期徒刑一日，折抵管制二日。这是由管制的非监禁刑性质决定的，羁押是对人身自由的剥夺，而管制只是对人身自由的限制，二者程度不同，所以采取了一日折抵二日的方式。
　　（未完待续）
　　（作者为北京市朝阳区人民法院法官）