用起来很严：适时转变传统司法理念

　　“要转变传统刑事司法理念！清醒地认识到，正确适用正当防卫制度，实际上是在维护社会的公平正义，是在保护公民应有的也是法律赋予的权利，是在弘扬社会正气，而不是在放纵犯罪。”
　　采访的最后，从事十余年刑事审判工作的金昌伟法官目光坚定地对记者说。
　　过往中，我们时常听到理论界、实务界专家呼吁要激活正当防卫制度，我们的司法办案人员适用该制度过于保守、严苛。与此同时，社会热点案件持续将正当防卫推向舆论焦点。有人说，有干预审判独立之嫌；也有人说，全民检验办案质量，体现监督作用。
　　法官群体如何看待正当防卫制度在我国适用情况，对过去作何评价，对未来作何期待。带着问题，记者联系采访到北京市第二中级人民法院（以下简称“北京二中院”）的金昌伟法官。

于欢之思

　　2009年，从中国政法大学刑事诉讼法学专业毕业的金昌伟来到北京二中院刑庭，开启十余年刑事审判工作。
　　金昌伟介绍，刑庭负责办理暴力伤害类刑事案件，案件审理中经常会碰到“正当防卫”问题。“被告人及其辩护人在案件审理过程中经常会辩称被害人先动手有过错，被告人是迫不得已实施的反击，属于正当防卫。”在长时间的案件审理处理过程中，金昌伟对正当防卫制度渐渐有了自己的思考。
　　在被问及近几年适用正当防卫制度案件中他比较关注的案例时，金昌伟给出干脆的回答——“于欢案”。
　　的确，“于欢案”当年不仅在社会舆论掀起不小波澜，也让整个司法实务界展开激烈的探讨。关注度鼎盛之时，国内超过30名顶级刑法学专家教授针对此事发表言论，大大小小的分析类文章高达万篇。
　　“于欢案”一审判决出来后，金昌伟所在刑庭内部也曾展开了小范围的探讨，话题简单直接：“如果你是‘于欢案’的承办法官，你会怎么判？”
　　为什么“于欢案”当年能够在网络空间引发极大的舆论反响？事件中的“辱母”情节是关键因素。按照常人理解，目睹母亲被如此无底线的侮辱，作出任何回击反应都是可以被接受的。最初媒体报道描述的辱母情节，可以说严重突破了社会道德底线，引起公愤，直接导致网络舆情出现“一边倒”的倾向。
　　但是作为法律人，金昌伟认为，在社会舆论出现“一边倒”的情况下，不宜盲从，要坚持法律思维，保持必要的理性。“我们需要从法律的角度，探讨分析行为的性质，不能失去法律人独立的思考意识，陷入舆论的漩涡。”
　　于欢的行为属不属于正当防卫？辱母情节应当如何考量？非法拘禁行为构不构成正当防卫的事由？围绕这些问题，法官们展开了讨论。
　　谈到辱母情节，金昌伟与其他法官均认为，辱母行为突破道德底线，严重违法，应当受到道德谴责和法律惩罚。案发当日杜某曾当着于欢的面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲，虽然距离于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜某等人时难免不带有报复辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作出有利于于欢的考量。
　　谈到不法侵害事由，金昌伟认为，“正当防卫必须是针对不法侵害行为，不法侵害行为既可能是犯罪行为，也可能是违法行为，但实践中某一行为是否属于刑法意义上的不法侵害不无争议。就‘于欢案’而言，案发当时杜某等人将于欢及其母亲手机收走，堵在接待室讨债，其间伴有侮辱和推搡、拍打、卡项部等肢体行为；当民警到达现场后，于欢及其母亲欲随民警走出接待室时，杜某等人又阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，这些限制人身自由的行为是否属于不法侵害行为，是否构成正当防卫事由，讨论时争议很大。”
　　部分法官认为，这种轻微限制人身自由的行为不具有侵害的紧迫性，不能认定为刑法意义上的不法侵害，尚不足以启动正当防卫。于欢母子欠债在前，实施推搡、围堵等阻止他们离开房间的行为是基于民事借贷法律关系的自助行为，并且警察已经到达现场，院内警灯闪烁，不存在侵害的现实紧迫性，故不构成正当防卫事由。
　　金昌伟等法官则认为，应当综合辩证的看待问题，不能割裂整体、单纯看某一情节，要将某一情节放在整个案件事实中来分析。案发前杜某等人曾多次暴力讨债，实施了强行换锁入住、按苏某头入马桶等行为；案发当天先是在限制人身自由期间实施辱母、拍打、卡项部等行为，后在警察到现场欲离开时，又推搡、围堵于欢，阻止其离开，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，关联看待前后行为，应当认为此时不法侵害存在且具有紧迫性，符合正当防卫的条件。
　　不过，金昌伟也理解部分法官的逻辑思路，根据以往的办案经验，对不法侵害紧迫性的把握尺度和标准，于欢回击时所处环境不法侵害的紧迫性确实不足。当时警察并没有走远，透过玻璃窗能够看到院内警灯闪烁，杜某等人虽有围堵但并未实施强烈的攻击行为，于欢完全可以通过大声呼叫警察获得救助，在警察尚未离开现场、公权力已经介入的情况下，不法侵害的现实紧迫性并不明显。
　　所以，在二审判决还没出来时，部分法官表示如果他是“于欢案”的承办法官，可能也会作出同样的一审判决。在传统从严把握正当防卫适用条件的司法理念主导下，一审判决似乎有其合理性。
　　我们都知道，正当防卫是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私力救济权，实际上是一种刑事免责事由。于欢案中，虽然警察已经出现场，但在公力救济不足以制止不法侵害的情况下，私力救济能否适用，适用的空间又有多大？公力救济与私力救济之间的界线在哪里？这些都是值得我们去深思的问题。

伦理之困

　　一年前还在讨论主审“于欢案”的若是自己该怎么判，一年后金昌伟还真遇上一件棘手的防卫性质案件。相比于其他案件，该案棘手在哪里呢？
　　被害人和被告人是父子关系。
　　2018年4月11日晚，32岁的张涛（已化名）与女朋友、好友在工体酒吧喝酒。席间，张涛的父亲多次打电话催促他回家。电话争吵间，同样是刚喝完酒的张父叫嚣要弄死张涛。
　　凌晨一点，张涛和女友打车回家。下车走到胡同口，家附近小卖店的老板叫住了两人。张涛管他叫殷叔，大家都是邻里街坊，老板也是看着张涛长大的。
　　殷叔说：“你别回了，你爸喝多了，正拿刀等着你呢。”张涛没当回事，说：“没事儿，回去看看。”走到胡同厕所的位置，又碰见了张涛的四大爷，也拦着不让他回去。拗不过张涛，四大爷只得跟他一起进院，一进去就听见张父跟张涛妈妈吵架。张涛推门进屋，张父看见张涛回来就破口大骂：“你丫挺的还敢回来，我弄死你……”说罢张父便空着手冲过去推搡张涛。
　　满身酒气的张涛把张父推回床上，顺手抄起茶几上的烟灰缸砸了张父的头部。四大爷见状，赶紧把张涛抱起来，撵了出去。这时，张涛瞥见铁皮箱上有把菜刀，觉得是他爸要用来砍自己的，便回厨房拿了一把水果刀。
　　屋外，四大爷拦着张涛，不让他进屋；屋里，张涛女朋友和张妈拦着张父，不让他出来。
　　双方僵持一阵，见现场气氛稍稍缓和，张妈便把张涛拽到胡同口的大街上，斥他不懂事。两人没聊一会儿，张父提刀赶到。此时张涛背对着胡同口，先是张妈看到了气势汹汹的张父。待张涛发现异样转身，张父的刀劈面而来。张涛下意识用左手挡了一下，未加思索旋即用右手拿着的水果刀刺向张父。
　　照着胸口腹部捅完三刀后，张涛立刻酒醒，才意识到出大事了。他把刀扔在地上，赶紧上前抱住张父。两人挪了两步到台阶上，张父的呼吸越来越弱，张涛开始号啕大哭……
　　经鉴定，张父伤及心脏、肺脏，失血性休克死亡。公诉机关认为，被告人张涛故意伤害他人身体，致人死亡，应以故意伤害罪追究其刑事责任。
　　本案争议焦点在于被害人的行为是否属于行凶，被告人能否行使特殊防卫权？在这一问题上，不论是公安、检察院还是法院，内部都存在争议。被告人和被害人具有父子特殊关系，在亲属之间、共同生活的家庭成员之间，正当防卫权的行使受不受伦理的限制？换句话说，儿子和父亲之间能否跟普通人之间实行一样的标准，伦理的关系是否影响权利的行使？
　　国内有关此问题的研究论著并不多，一些法官的观点是，法律面前人人平等。“既然我国刑法没有特别规定，就不应得出例外，否则违背法律的平等原则。被告人可以行使正当防卫权，不应当承担刑事责任。”
　　金昌伟意识到，这一问题的判断直接影响最终的裁判结果，必须慎之又慎。于是，他们邀请数名刑法学专家召开论证会，征求专家们的意见。不过，专家们的意见也不尽相同。
　　部分专家认为，本案有一定的特殊性，百善孝为先，“持刀弑父”如果认定为正当防卫，与中国传统主流价值观念、道德观念不符，也与社会主义核心价值观有一定冲突。不能单纯以案论案，机械适用法律，法院判决需要考虑社会影响。“父亲对儿子的管教虽然方式偏激，但儿子就能直接拿刀将父亲扎死吗？”考虑到案件判决对社会的引导作用，法院一旦认定儿子属于正当防卫，不负刑事责任，势必会冲击社会的道德观念，对社会形成不好的示范效应。
　　因此，部分专家认为共同生活的亲密关系人间无根本的利害冲突，且相互了解对方的习性，面对对方的不法侵害，有必要的回避义务，正当防卫权受到一定限制。
　　而另一部分专家则认为，正当防卫权受伦理限制没有法律依据，法律面前人人平等，刑法没有对人的身份进行区分，在防卫权的行使上就应当一视同仁。现代社会的伦理道德观念已发生很大变化，防卫权在伦理面前是否受限需要进一步研究。
　　此外，不能对被告人作出过于苛刻的要求。在当时情景下，拿刀追砍行为已经具有侵害的现实危险，被告人有充分理由认为被害人就是在行凶。工具上，菜刀的杀伤力很强；行为上，有追逐、朝被告人身上砍的动作，这样的行为现实危险性已经很大。司法机关不能以理性人角色在事后运用理性思维来分析判断，不能说被害人是在管教，而不是在侵害。这对被告人是不现实，也是不公平的。
　　通过仔细阅卷和深入分析，金昌伟认为，从父子日常生活角度及当天矛盾起因上判断，他们二人没有不可调和的矛盾，父子俩日常关系不错，两人不仅生活在一起，父亲还经常给张涛做饭，照顾他的日常起居；当天张父深夜打电话也是询问张涛几时回家，出发点或者初衷是基于关心。张父向张涛挥刀时，张涛用手挡住，从事后结果看，并没有造成任何伤害。
　　“虽然张父的行为很偏激，但是作为儿子应该履行必要的回避义务。如果能够采取其他方式避免损害结果的发生，就不能采取这种严重危及生命身体健康的方式进行自卫。无论从亲子关系讲，还是从伦理道德出发，造成张父死亡的严重后果，已经明显超过必要限度，属于防卫过当。”
　　这个案子给金昌伟的启示是，法律规定虽然明确，但多为原则性的，是对普遍性问题的概括性规范，而案件千差万别，在论证法律适用时，要具体案件具体分析。投射到此案，父子特殊关系是承办法官必须要综合考量的因素；同时，个案对社会产生的引领、示范效应也必须要充分考虑。

未来之建

　　2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布依法适用正当防卫制度指导意见，对过往正当防卫适用过程中凸显的很多问题进行细化。
　　指导意见针对前期传统法律适用中出现的问题进行回应。如非法限制人身自由、非法侵入住宅，明确可以进行正当防卫。对过去“谁闹谁有理”“谁死谁有理”这种错误的倾向予以纠正。可以说，过去一些争议较大、法官不好把握的焦点将不再是难题。
　　不过金昌伟认为，我们在欣喜之余，也要清醒地认识到，真的碰到具体案件，还是会有新的争议点出现，毕竟每个案件都有其特殊性。
　　法官的职责是什么？金昌伟给出他的理解：游走于事实证据与法律规定之间，探寻其间的真理，把原则性的法律规定适用到具体案件当中。在这一过程，需要考虑如何用法律规定去解读具体案情，利用逻辑推理得出裁判结果。
　　“法官适用法律裁判案件，实际上是发挥主观能动性进行再创造的过程，是对法律的再阐释。作为一名法官，办案时不能机械地适用法律，就案办案。程式化、机械化的办案思路，缺乏对合理性因素的综合考量，很有可能会得出与大众的直观感受背道而驰的结论。”
　　我们必须承认，当今中国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。具体到司法领域，就是公众日益增长的法治需求和法治发展不充分之间的矛盾。司法实践中，有关正当防卫的传统司法理念，已经不能适应公众日益增长的法治需求。尤其当遇到疑难复杂案件时，机械适用法条得出的结论很容易与民众的认识、朴素的正义观相悖。
　　在金昌伟看来，法官裁判案件秉持“以事实为根据、以法律为准绳”的原则永远不会改变，但同时要考虑裁判的社会效果。法官不仅仅是解决个案，定分止争，更高层次是要通过裁判对社会公众形成正面引导，发挥正面的示范作用。
　　“的确，过去十几年、二十几年我们都可能是这么判的。但是近几年从‘于欢案’‘昆山反杀案’开始，大家逐渐对正当防卫制度有了新的认识。现在网络、自媒体发达，民众参与意识、法治意识增强，不时地以各种形式表达着自己的法治需求。当观念产生冲突、判决与民意相悖时，我们办案人员就要很好地审视自己，是不是办案理念和裁判思路出现偏差，是不是对法律和政策的把握不够精准，要学会适时予以修正。”
　　谈到观念升转变，金昌伟拿正当防卫制度的适用给记者举例。
　　“我们怎么去判断具体案例属不属于正当防卫，为什么过去法官办案时认定的少，适用条件严苛？原因在于过去我们容易站在事后理性人的角度去看待问题，无形之中提高了正当防卫的适用条件，这对防卫人是不公平的！”
　　“这次指导意见也提到了，我们应该坚持什么样的判断标准？应该设身处地站在防卫人当时的具体情境，以一般人在类似情境下的可能反应去判断。防卫人在面临不法侵害时会产生恐惧、紧张心理，在这种状况下，我们不能苛求他作出冷静理性的分析和判断。”
　　金昌伟认为，要用好正当防卫制度关键要对制度的本质有正确的认识。正当防卫本质上是“法对不法”“正义对不正义”的行为，是弘扬社会正气，鼓励人们同不法行为作斗争的重要手段。
　　“一些法官可能怀有这样的想法，被害人都重伤或者死亡了，我要是认定行为人属于正当防卫，是不是等于当了帮凶，助纣为虐？对此，我们应该清醒地认识到，适用正当防卫制度，实际上是在维护社会的公平正义，是在保护公民应有的也是法律赋予的权利，是在弘扬社会正气，而不是在放纵犯罪。我们要从根本上转变这种司法理念。”
　　要想转变固有思维、更新理念，记者知道并非易事，但是很高兴有人已迈出脚步。路虽险阻，但一路向上，定能迎来光明。