铸钢分厂丙烷班班长是国家工作人员吗？

　　铸钢分厂丙烷班班长是国家工作人员吗？有这样几个概念，“公务员”“国家工作人员”“国企工作人员”，它们之间是什么关系呢？是只有公务员才是国家工作人员吗？国企工作人员是国家工作人员吗？国家工作人员究竟包括哪些人呢？这些概念、问题好像离我们很近，我们都知道；但好像又很远，无法准确划清它们之间的界限。
　　生活中概念模糊不会带来太大影响，但司法实践中则会失之毫厘差之千里。尤其在职务犯罪的认定过程中，适用不同的概念可能直接影响罪名的认定，甚至是罪与非罪的区别。
　　我在咨询中心工作多年，遇到过很多类似的问题，也对这个问题产生了浓厚的兴趣，尤其是国有控股、参股企业中国家工作人员的认定，在我国国有企业改制不断向纵深推进的大背景下，国有独资公司的数量越来越少，取而代之的是大量国有控股、参股公司，这其中对于国家工作人员的认定情形更加纷繁复杂，因此其主体身份也就成为司法实践中的一个热点和难点。如在2012年宋涛非国家工作人员受贿案中，法院认为上港公司（该公司为国有控股公司）生产业务部生产调度室经理宋涛并非国家工作人员；而在房管公司王某贪污案中，认定房管公司（国有独资公司）子公司项目经理王某为国家工作人员。这其中的界限究竟在哪儿？法律规定又是如何呢？我借工作中遇到的一个实际案例，对这个问题进行了梳理、研究。

什么是国家工作人员？

　　先简述一下案情：平某是黑龙江省齐齐哈尔市某公司铸钢分厂丙烷班班长，负责报领分厂每日生产所需的丙烷气瓶数量，该齐齐哈尔公司是中国中车股份有限公司（国有控股公司）的全资子公司的全资子公司。平某任职期间，与燃气公司调度员勾结，虚报丙烷气瓶使用数量套取现金。
　　一审法院认为，该齐齐哈尔公司是国有控股公司，平某作为丙烷班班长，负有经手、管理国有财产职责，符合贪污罪主体要件，认定平某构成贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
　　该案中，法院显然将平某认定为国家工作人员，那这样的认定是否准确呢？要回答这个问题，首先要界定什么是国家工作人员。
　　根据我国刑法第九十三条，国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
　　这条规定中有两个关键词：一个是“从事公务”，一个是“受委派”。也就是说，国家工作人员原则上包括两类人，一类是直接从事公务（如公务员），一类是受委派从事公务。

怎样算受委派从事公务？

　　具体到该案中，平某显然不直接从事公务，那他是否受委派从事公务呢？2003年11月，最高人民法院发布《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》），该《纪要》规定，委派形式多种多样，包括任命、指派、提名、批准等；从事公务指从事组织、领导、监督、管理等工作，如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，对于不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等从事的工作，一般不认为是公务。可见，《纪要》对委派从事公务的认定较为严格，只认可受委派或代表国有投资主体行使监督、管理职权的人，其余均不以国家工作人员论，即只认可一次委派。
　　随后，2010年，最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（下称《意见》），将《纪要》规定的范围略做扩大，不只包括了一次委派，还包括了二次委派，即“由负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，也应当认定为国家工作人员。
　　接下来就是关键的两个问题：一是平某是否属于受委派（包括一次委派、二次委派），二是平某从事的工作是不是组织、领导、监督、管理工作。
　　针对第一个问题，先来回顾平某的任命过程，其任命过程是铸钢分厂分段段长和书记商量，经铸钢分厂厂长审批同意，上报齐齐哈尔公司人力资源部审批，由公司人力资源部下达人事通知书，人事通知书下达铸钢分厂劳资组，由劳资组通知工段，履行任免程序后，平某正式以班长身份上岗。从任命过程中可以看出，平某既不是受相关的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，也不是由齐齐哈尔公司或者其上级公司领导部门、党委或党政联席会议委派，既不是一次委派，也不是二次委派，不符合《纪要》和《意见》的相关规定。事实上，平某的任命由齐齐哈尔公司人力资源部审批，属公司常规聘任，与刑法意义上的“受委派从事公务”距离较远。
　　第二个问题，平某从事工作的性质问题。平某作为丙烷班班长，编制是工人而非干部，工作职责是向轨道分厂材料组报丙烷气瓶数量，材料组出具料单后，燃气公司根据该料单结算，整个工作流程中，材料组可以不定期对气瓶数量和瓶内剩余丙烷进行抽查。简单来说，平某的工作就是普通的采购员，其负责的申报工作是一般的劳务性、事务性工作，并非具有组织、领导、监督、管理性质的工作。
　　结合以上分析，平某既不是国家工作人员，也无法构成贪污罪的主体要件。

如何认定二次委派？

　　平某贪污案中，平某受人力资源部聘任，较容易判断人力资源部并非负有管理、监督国有资产职责的组织，不符合《意见》规定的二次委派。那如何认定二次委派呢？国有控股、参股公司中哪些组织是负有管理、监督国有资产职责的组织呢？股东会、董事会、监事会是否属于负有管理、监督国有资产职责的组织呢？
　　第一个问题，通常认为，负有管理、监督国有资产职责的组织主要指国有资产监督管理机构，即国资委。但根据我国目前的实际情况，国有控股、参股公司中的党委、党政联席会议也被认为代表国家行使管理、监督的职责。如此，《意见》第六条中负有管理、监督国有资产职责的组织，既包括国资委，也包括上级或者本级公司的党委和党政联席会议。这样理解虽然相当于扩张解释了“委派”的概念，但鉴于党组织的特殊性，其相对自成系统，应认定党组织的批准或者研究决定（一般还需要经过上级党组织的批准、研究决定或备案等）具有与国家机关委派相同的性质与功能。
　　对第二个问题，可以这样理解，股东会、董事会、监事会是公司中的决策部门、执行部门和监督部门，是对整个公司的资产承担经营责任，并不只是对国有资产负有管理、监督职责，因此只由其任命的人员，不宜被认定为国家工作人员。
　　因国有企业的特殊性，国有控股、参股公司中从事管理活动的人员被人为地分成两类：一类是国家工作人员，由有权机构或组织任命；一类是非国家工作人员，由其他机构任命。这种分类自然就造成了现实中认定的困难与标准的不统一，出现了对“受委派”与“从事公务”两个核心标准理解与适用的差异。根据最高法院类案同判的审判要求，需要对此类案例进一步深入研究，尽可能统一裁判标准，既充分保护国有资产，也不任意扩大解释，不突破法律、司法解释的规定，始终坚持罪责刑相适应原则。
　　（本文作者系中国法律咨询中心项目主任）

●  责任编辑：王健