同类营业“陈仓暗度”

　　国资企业原东莞市燃料工业总公司董事长李志荣和该公司副总经理吴世忠，分别被委派兼任股份制企业新奥燃气燃气有限公司董事长和董事。任职期间，二人盯上了管道工程的巨额盈利，暗中另设同类企业，关联新奥燃气的业务而自肥。东窗事发后，围绕李志荣、吴世忠犯非法经营同类营业罪抑或受贿罪，控辩双方进行激烈对抗。
　　历经八年的较量，2020年6月17日，广东省高级人民法院公开的终审刑事裁定书，给出了最终结果。

空壳套利

　　2000年8月，李志荣从东莞市茶山镇一把手调任市燃料总公司（以下简称“东莞燃总”）总经理。走马上任不久，他就对新单位的人事安排进行布局，网罗和栽培亲信，时年25岁的吴世忠进入李志荣的视线。
　　吴世忠仅有大专文化，只是一名普通的业务员。新官上任之际，他意识到这是自己阶层跃升的良机，遂刻意与李志荣套近乎、表“忠心”。一次，吴世忠所在业务二科的科长在背后议论说，李志荣不像前任领导那般平易近人。吴世忠特地到总经理办公室，添油加醋渲染了一番，李志荣显得很淡定，但很热情鼓励吴世忠“好好干”。不久，经李志荣在董事会上力荐，吴世忠即取代了被他下了“眼药”的科长。
　　此后，短短两三年时间，吴世忠的运道一路开挂，先后担任东莞燃总总经理助理、副总经理。2003年5月，他经李志荣提名，被委派到直属企业东莞市管道煤气工程公司（以下简称“管煤工程”）担任总经理。
　　管煤工程的经营范围包括煤气管道工程的设计、安装和维修等，业务环节多、工作量巨大。吴世忠上任不久，就向李志荣建言招商引资，经过多次洽谈，很快与河北廊坊新奥公司共同设立新奥燃气燃气公司（以下简称“新奥燃气”），东莞燃总的下属企业新锋公司占股51%，廊坊新奥占股49%。李志荣兼任新奥燃气董事长和总经理，吴世忠兼任董事。东莞市政府授予新奥燃气特许经营权30年。此后，但凡煤气管道的相关工程业务，都由新奥燃气承揽。
　　新奥燃气历经四年的发展，规模庞大，经营利润丰厚。2007年6月，河北省新地能源工程技术有限公司（以下简称“新地公司”）总经理郑某燕（另案处理）及张某生为了新地公司能够顺利承揽新奥燃气的常规燃气管道安装工程，向李志荣、吴世忠提议双方共同成立东莞新德燃气项目工程管理有限公司（以下简称“新德公司”）承揽工程，划出一半的工程利润私分。李志荣已经进入退休倒计时，他既不想丢掉唾手可得的“肥肉”，又害怕承担法律风险，遂与吴世忠商议。吴世忠献了一计：“做个空壳公司入股就可以了。”于是，李志荣、吴世忠和张某生、陈某球（另案处理）共谋，隐名成立了德溢公司，成为新德公司的“影子公司”。
　　在李志荣的示意下，新德公司与新奥燃气签订《工程管理委托协议》及补充协议，约定由新德公司统一承揽新奥燃气的常规工程项目，在报建、立项、验收等方面提供协调服务，新奥燃气按照工程总价的一定比例向新德公司支付服务管理费。
　　2008年至2012年间，在李志荣、吴世忠的帮助下，新地公司承接了新奥燃气的绝大部分常规管道工程。李志荣、吴世忠等人于2009年至2012年间，以虚增工程款等方式，从新地公司收取工程利润款共计人民币1353.56万元，李志荣、吴世忠将其中200万元分给张某生后，将其余款项私分，其中李志荣分得人民币660.56万元，吴世忠分得人民币493万元；二人又以德溢公司股东身份，从新德公司收取新奥燃气及新地公司的管理费中，获取分红款人民币510.9万元。
　　李志荣与吴世忠等人蝇营狗苟的行为，没有逃过组织的监督。
　　2012年6月28日，吴世忠被采取强制措施，他供认了利用空壳公司收取新地公司工程利润款的过程，并提供了李志荣以本人名义低价购买业务单位房产的线索。同年7月2日，李志荣归案，经查明，他利用职务之便，以民用天然气价格出售给有关企业。2011年1月，已经退休的李志荣通过低价购买对方房产获利636.8万元。
　　2015年1月30日，检察机关指控李志荣、吴世忠利用空壳公司套取非法利益构成受贿罪，另李志荣低价购买房产获利也构成受贿罪。辩护人提出，李志荣、吴世忠共同获利的行为构成非法经营同类营业罪，法院采纳了公诉人的意见，对李志荣、吴世忠均以受贿罪处以刑罚。宣判后，李志荣、吴世忠对犯罪定性不服，提出了上诉。2016年8月30日，广东省高级人民法院发回重审要求查清事实。
　　2018年9月27日，东莞市中级人民法院重新作出一审判决：被告人李志荣犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300万元。犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币200万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币300万元，没收个人财产人民币200万元。被告人吴世忠犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300万元。并继续追缴被告人李志荣的违法所得。

控方抗诉

　　针对一审判决非法经营同类营业罪的定性，东莞市人民检察院提出抗诉。2019年1月29日，广东省人民检察院对东莞市人民检察院的抗诉意见予以支持。
　　抗诉意见从两个方面进行评判分析。首先，李志荣、吴世忠的行为构成受贿罪。双方合谋行受贿在先，成立空壳公司在后。2007年，新地公司首席执行官郑某燕找到李志荣、吴世忠，双方商议成立新德公司来统包新奥燃气的常规燃气管道建设工程，并承诺利润均分。在此情形下，李志荣、吴世忠身为新奥燃气董事长、董事，直接越过董事会、股东会，违规将新奥燃气的工程统包给无资质的新德公司，从而实施了为新地公司谋取利益的行为。而李志荣、吴世忠通过德溢公司，从新地公司套取的一半工程利润1353.56万元，直接取决于二人将东莞新奥的工程统包给新德公司的职务行为，而非新德公司或新地公司的正常经营行为。该利润是新地公司对二人背职行为的不正当报酬和对价，是双方事先约定的贿赂款而非经营收入。李志荣、吴世忠以德溢公司所持股份从新德公司获得的分红510.9万元，是二人利用职权、地位形成的便利条件，为行贿方谋取不正当利益的报酬。
　　其次，李志荣、吴世忠不构成同类营业罪。二人在新德公司等三家公司中均没有实际经营行为，二人为新地公司所进行的“经营”，实质上是二人利用职务便利，采取越过新奥燃气股东会、董事会议程，直接违规把新奥燃气工程发包给没有任何资质的新德公司的背职行为；二人以新德公司名义进行的协调服务，也是利用国家工作人员的职权、地位形成的便利条件，为新奥燃气、新地公司在与政府的报建、审批、施工、质检、验收等方面提供帮助的谋利行为。新德公司系“空壳公司”的本质，可以从该公司服务对象仅限于为新奥燃气和新地公司提供咨询协调服务，而没有对其他社会不特定对象开展经营看出，且二人在德溢公司中也没有任何经营行为。同时，新德公司系咨询服务公司，新奥燃气实质上也并不开展常规燃气管道建设等经营行为，新德公司与新奥燃气、新地公司之间不存在同类营业情形。此外，新奥燃气虽然在经营范围中有管道燃气设施的设计和安装项目，但由于资质低，一向采用对外招投标方式发包工程，所以新奥燃气与市管道、新德公司、新地公司是合作关系，而非竞争关系。综上，李志荣、吴世忠伙同郑某燕，共谋采用虚设新德公司违法统包新奥燃气工程，再将工程实际承包给新地公司，实现行业垄断经营并从中获取非法利益的行为，本质是钱权交易而非非法经营同类营业。
　　抗诉意见还指出，以非法经营同类营业罪，导致二被告人罪、刑不相适应。李志荣、吴世忠利用身为国有公司董事、经理的职务便利，为新地公司谋取利益并非法收受财物的行为，不仅侵害了国有公司的管理秩序，更侵害了国家工作人员的职务廉洁性与职务行为的不可收买性，以非法经营同类营业罪显然不足以评价其犯罪行为。
　　检察机关还就主体适格、数额计算、李志荣涉及国企某集团犯罪事实、坦白及自首认定、主犯等问题进行论证。证实东莞燃总是经市政府批准设立的国有企业，实际投资人是国家，历任总经理、负责人均由政府部门任命，受市政府相关部门管理，从事的是公共事业。而李志荣受东莞燃总委派到新奥燃气任董事长，具有国家工作人员身份，具备受贿犯罪的主体资格。李志荣在任新奥燃气董事长期间，利用职务上的便利，以低于东莞市物价部门指导价的价格向小巴公司销售车用天然气，向小巴公司输送利益。其后，光大集团以明显低于市场价的价格向李志荣销售房屋作为回报，李志荣的低价购房行为明显与其职权有关。此外，在共同犯罪中，李志荣是主谋，起决定性作用。吴世忠是组织实施者，积极参与作案，亦起主要作用，二人均是主犯。

尘埃落定

　　对于重新审理后的一审判决，李志荣、吴世忠也提出了上诉。二审期间，辩护人辩解称，隐名持股并非认定受贿罪的事实依据；审计报告证实新德公司有实际的经营并有固定组织结构及人员；原判认定李志荣、吴世忠系进行同类营业符合客观事实；一审判决对李志荣构成非法经营同类营业罪属顶格量刑，量刑明显偏高。李志荣购买折扣购房不构成犯罪，有证据证明，涉案房产在当时市场竞争背景及资金回流需求之下，大量存在针对同学、朋友等近密关系的大幅度优惠。李志荣购房时已经退休，将房产折扣与李志荣任职期间的购气合同挂钩，是客观归罪。
　　针对李志荣购买折扣房不构成受贿罪的无罪辩护，二审查明，2009年4月，东莞某集团投资设立小巴运输有限公司。按照市物价局给新奥车用燃气公司的复函，自2009年1月起车用天然气试行销售价格为每立方米4.2元，试行期一年。为降低小巴公司运营成本，集团法人代表兼董事长陈某光（另案处理）找到时任新奥燃气董事长的李志荣，要求给予小巴用气优惠。后双方商定新奥车用燃气公司按照居民用气每立方米3.6元的价格，向小巴公司供应车用天然气。2009年5月20日，小巴公司与新奥燃气签订合同，约定自签约之日起至2014年6月30日优惠供气。2011年1月，李志荣以明显低于市场的价格，向该集团购买两套房产，扣除该楼盘正常的价格优惠外，李志荣通过购买该两套房产分别获利约140.47万元和163.18万元。同年12月，李志荣又以其本人名义，以明显低于市场的价格，向该集团认购另外一套房，扣除该楼盘正常的价格优惠外，李志荣通过购买该房产获利约333.16万元。据此，二审认定，李志荣利用职权为小巴公司谋取了利益，某集团基于李志荣曾帮助小巴公司获得优惠购气等原因，同意以明显低于市场价格、也低于房地产开发商“针对不特定人的最低优惠价格”的价格销售房屋给李志荣。李志荣低价购房与其职权行使之间具有明确的对价关系，依法构成受贿罪。
　　二审法院经审理认为，东莞燃总系国有公司全资注册成立，由政府机关审批、任命人事及进行主管，企业资产系国有性质，依法属于国有公司。李志荣、吴世忠受国有公司东莞燃总的委派，到新奥燃气担任董事长、董事并履行组织、领导、监督、管理等职责，系从事公务，依法属于国家工作人员。出庭检察员所提东莞燃总系国有企业，李志荣、吴世忠具有国家工作人员身份的意见成立；吴世忠所提东莞燃总是集体性质企业与查明的事实不符，不予采纳。 
　　二审法院还认为，李志荣、吴世忠获取新地公司工程利润缺乏合法依据。新奥燃气的工程由新地公司而非新德公司实际承接，新地公司与新德公司相互独立；李志荣、吴世忠既未在新地公司任职，亦未投资或实际经营管理新地公司，无权获取新地公司的工程利润；且二人获取工程利润款并非通过公司账户或其他正当渠道，而是通过由新地公司虚增转包给各工程队的工程量、通过工程队的个人账户，再用地下钱庄走账的方式非法获取，进一步体现了二人获取工程利润的非法性。
　　李志荣、吴世忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，为新地公司谋取利益，共同非法收受新地公司以工程利润款及分红款形式贿送的钱款共计1864.46万元；李志荣还利用职务上的便利，收受企业以低价售房形式贿送的636.8万元，二人受贿数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。在共同受贿犯罪中，李志荣系决策者、主导者，吴世忠系主要行为实施者，均起主要作用，均为主犯。李志荣、吴世忠案发后均有小部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。
　　2020年1月14日，随着广东省高级人民法院终审裁判的落槌，这起旷日持久的罪名争议案有了最终结果。李志荣犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500万元。吴世忠犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币350万元。
　　随着反腐败斗争的深入开展，一些腐败分子的犯罪手法也花样百出。他们试图通过打“擦边球”，既获得非法利益，又能避重就轻甚至逃避法律追究。但再狡猾的狐狸也斗不过好猎手，李志荣、吴世忠受贿犯罪最终“实至名归”，再次佐证了“法网恢恢疏而不漏”，但凡向法律叫板，迟早要还的。
　　（文中李志荣、吴世忠及涉案公司均为实名）

●  责任编辑：李爱芹