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本刊简介探索之路还有多远？
编者按
近些年，随着少年司法制度的不断发展完善，针对“我国少年刑事审判专门机构改革”这一话题，本刊曾多次通过采访或约稿的形式，进行深度探讨。随着新修订的未成年人保护法的落地，这一问题在新的语境下再次被提及。作者以一线实务工作者的视角来进行探析——少年刑事审判专门机构，到底是走原来少年法庭的老路，还是应该探索新路？
新修订的未成年人保护法2020年10月17日经全国人大常委会讨论通过。该法明确规定：人民法院应当确定专门机构或者指定专门人员负责办理涉及未成年人案件。
将原来规定的“根据需要设立”修改为“应当确定”，虽然只是简单的文字修改，但意义重大，为当前及今后少年刑事审判制度的探索、发展提供了法律支撑。
近年来的司法责任制改革中，按照最高法院关于内设机构改革部署，全国绝大部分基层法院专司少年刑事审判的内设机构被撤并。让少年刑事审判机构就此消失肯定与现代法治发展趋势不符，由此，对我国少年刑事审判机构改革突围进行探析显得尤为迫切。就在少年刑事审判机构处于何去何从的改革岔路口，未成年人保护法的修订无疑为此问题指明了方向。
那么，人民法院“应当确定专门机构”,到底是走恢复原来少年法庭的老路，还是应该探索新路？非常值得研究。
老路之困：少年法庭难当大任
从规则要素看，我国早在上世纪80年代初期就提出了对未成年人违法犯罪实行“教育、感化、挽救”的方针。1991年出台的《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）第一次明确提出了对违法犯罪的未成年人坚持以“教育为主、惩罚为辅”的原则。同年，最高人民法院发布的《关于办理未成年人刑事案件若干问题的规定（试行）》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于办理少年刑事案件建立相互配套体系的通知》就落实“教育为主、惩罚为辅”原则作出了具体规定。
截至2017年年底，全国法院共设立少年法庭2253个、合议庭1246个，少年刑事审判庭405个，少年综合审判庭598个。
现阶段，国家对少年犯的处置依旧以惩罚为主。统计数据显示：2016年，全国法院所判处的少年犯中，适用监禁刑的占64.31％，判处非监禁刑（含免刑）的占35.69％（其中，缓刑的占30.15％，管制的占1.02％，单处罚金的占3.01％，免刑的占1.52％）。同时，统计数据也反映出法院对少年犯量刑存在一定程度的失衡的问题。
因此，可以说少年法庭无法实现对违法犯罪的未成年人以“教育为主、惩罚为辅”的历史使命。量刑失衡导致的不公正还极易引发未成年人对社会的抵触甚至仇视。因此，现阶段急需对少年刑事审判机构进行新的改革，走恢复少年法庭的老路并无意义。
困局成因：“情节论”与“原则论”并存与博弈
《未成年人保护法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》）把“教育为主、惩罚为辅”作为处置违法犯罪的未成年人的基本原则（以下简称“原则论”）。当前的刑事司法实践只是把“未成年”作为成年罪犯“惩罚为主”罪刑相适应原则中一个“小儿酌减”的量刑情节（下称“情节论”）。少年法庭设置在遵循成人司法模式的法院，其必然要面对“原则论”“情节论”并存与博弈的问题。“情节论”与“原则论”并存，会导致量刑失衡。“原则论”的提出在我国已有几十年的时间，且《北京规则》（全称为《联合国少年司法最低限度标准规则》，对于少年司法最低限度标准规则作了详细和具体的规定。）规定，对待少年犯应始终考虑其成长的特殊需要，最大限度地避免监禁，把监禁作为万不得已的处理办法。但是，“情节论”意识同样根深蒂固。
从立法看，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）关于“为了打击犯罪，保护人民”的规定，奠定了我国刑法“惩罚为主”的量刑基调。《刑法》第五条规定的罪刑相适应原则，强调对犯罪分子予以“重罪重刑、轻罪轻刑、罪刑相当、罚当其罪”。《刑法》第十七条第三款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”其“从轻或者减轻”显然是以成年犯罪作参照。所以，我国《刑法》规定中，“未成年”只是比照成年犯以惩罚为主原则下的一个“小儿酌减”的量刑情节，并无对少年犯实行“教育为主、惩罚为辅”的处置规定。
从学界的观点看，高铭暄教授在其30年前主编的《刑法学》教材中，就把“未成年”作为比照成年犯从宽处罚的量刑情节之一，认为已满14岁不满18岁是一个法定的必须从宽处罚的情节。这种观点至今仍未改变，学界也普遍认为《刑法》第十七条第三款就是关于未成年人犯罪情节的规定，是对量刑结果有肯定影响的量刑情节。
从实务层面看，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第三条规定，审判未成年人刑事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。这里针对某一具体犯罪事实的“法律准绳”，除了《刑法》总则对此有概括性的规定，分则的相关条文就再无具体的规定。如此，“未成年”毫无疑问地成了比照成年犯“小儿酌减”的量刑情节。
刑期的确定与量处，本就是法官“一种认知活动，不可避免地掺杂着法官的感情因素”。作为少年法庭的法官，自然知晓“原则论”之重要，而其又不可能排除“情节论”的强大影响。惩罚为主的“情节论”与教育为主的“原则论”并存，导致法官在对少年犯进行量刑的过程中无所适从，进而导致量刑失衡的现象。
“情节论”与“原则论”博弈，惩罚为主占居主导地位。“情节论”的核心是以惩罚为主，“原则论”的核心是以教育为主，二者一定矛盾。少年法庭法官对少年犯进行量刑的过程中，必然存在“情节论”与“原则论”的博弈选择。而博弈的结果，往往是“情节论”占居了主导地位。
惩罚为主的传统刑罚理论占据垄断地位。惩罚与教育是刑罚的内在属性。西方传统刑罚功能理论主要分为报应主义和功利主义两种。报应论者所谓的报应，实质上就是将惩罚视作刑罚的目的。功利主义理论同样强调刑罚的惩罚作用，只不过功利主义认为“惩罚的作用不是报复而是防止犯罪”。
西方如此，中国也不例外。众所周知，战国时期法家代表人物商鞅对刑罚的惩罚作用推崇备至，认为“禁奸止过莫若重刑”。中国当代刑法理论同样强调刑罚的惩罚作用，认为刑罚与其他法律制裁方式的区别就在于它特殊的严厉性。同时，认为过轻的刑罚会使人们丧失对刑法的信任，使遭受破坏的正义观念难以恢复。
“情节论”更具实践操作性。“情节论”通过适用《刑法》，能够在司法实践中得到顺利贯彻实施，即比照《刑法》分则相关条文对成年犯规定的法定刑幅度，再对少年犯予以从轻减轻的定量调整，便会很顺利地完成对某一少年犯的量刑。“情节论”在法官反复地适用过程中不断得到了强化。而“原则论”之“教育为主、惩罚为辅”仅仅是原则性规定，目前，并无系统的规则予以细化，在刑事裁判中往往很难得到援引和适用。
目前，我国关于刑事犯罪的司法理论基本上只适用于成年人，而反映少年刑事犯罪特殊性的理论严重缺失，加之“原则论”所要求的特殊机构仍未单独建立，导致真正意义上的少年刑事法官难以产生和成长。“原则论”实施仍然必须依赖于“情节论”的法官。少年法庭也只是寄身于成人司法模式中的法院，虽为内设机构，但因少年刑事案源普遍不足，少年法庭往往还要办理其他成人当事人案件。新兴的“原则论”就像一条小溪，一旦与“情节论”的大河相汇，就很难不被“情节论”同化。
理念选择：实现从“情节论”到“原则论”蝶变
理念一旦被人接受，会时时处处不自觉地影响人们行为，且这种影响深刻而久远。对于少年刑事犯罪案件的审理，必须跳出惩罚为主和罪刑相适应原则的思维定势，树立以非监禁刑为中心的教育、感化、挽救，即“教育为主、惩罚为辅”的刑罚理念，实现对少年犯的量刑从“情节论”向“原则论”的彻底转变。根据美国精神病学家埃里克森的人格发展理论，少年犯表现为临时犯罪人格，他们的人格结构尚在形成中，并不稳定，由于受外界条件作用而临时地表现出犯罪性。其临时性表现为：过渡性，即处于从童年向成年过渡，属于半幼稚、半成熟时期；动荡性，即思维较片面，情绪容易偏激和摇摆不定，往往凭激情处理事情；可塑性，12～18岁是人格形成最为关键的时期，与成年人的人格相比，少年的人格较易改变。具备临时犯罪人格者在犯罪过程中或犯罪后往往有所悔悟，易于教育和矫正，具有较轻的人身危险性。
基于少年人格的特殊性，少年利益最大化原则成为当今世界少年刑法的基本理论之一。该原则强调，应彻底放弃传统刑法报应主义的思想，超越“有罪必罚”的理念窠臼，以一种人性的宽容去处置少年犯；如果对少年犯与成年犯的处置不加区别，这本身就意味着对少年的非正义，最终也将使得形式正义失去正义的本性。
《北京规则》规定：“最大限度地避免监禁……把少年投入监禁机关始终是万不得已的处理办法。”世界上大多数国家对少年犯罪立足于预防、教育、保护理念，非监禁处置措施也成为世界少年刑事司法的潮流。德国只有4％的少年犯被处以监禁刑，日本只有1％的少年犯被监禁。美国大约有50%的少年犯罪案件并未通过诉讼方式审理，而是在收审阶段被转移到其他非正式渠道；对采用诉讼方式审理的案件，约70％的少年经过司法听证和处理听证后，以非监禁方式处理，主要是缓刑。我国法律早已明确规定，对违法犯罪的少年，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。
我国自古就有浓厚的“恤幼”传统，早在西周时期就提出了“三赦、三宥之法”，“宥弱”更是居于宽宥赦免之首。西周时期的“恤幼”思想对后世有着深远影响。少年是国家的未来、民族的希望，少年的健康成长，也是亿万家庭的最大关切。
现代犯罪学认为：刑罚在发挥其预防犯罪功能的同时,也在难以避免地不断催生着更加凶恶的惯犯和累犯。从少年人格特征考量，这种副作用更为突出。现代犯罪学的“标签理论”认为，刑事制裁会诱发犯罪，面对公众的谴责和坏人的标签,他们会产生消极认同, 产生更加严重的犯罪行为。近年来的研究证明：惩罚性的法律并不能有效降低犯罪率，反而提高了少年成为累犯的可能性。
因此，必须摒弃以监禁为主的传统刑罚理念，彻底清除处置未成年犯比照成年犯进行“小儿酌减”的意识，树立以非监禁刑为中心的未成年犯刑罚理念，以实现对未成年犯教育、感化、挽救的特殊刑罚目的。同时，要加强对未成年犯以非监禁刑为中心刑罚理念的宣传力度，使社会各界普遍接受，并推动全社会共同参与对未成年人犯罪的防治工程。对待未成年人，应该有独特的司法原则和独立的司法体系，而不是像现在这样，只是在成人司法中从轻和减轻。
突围路径：少年刑事审判案件从集中管辖到专门机构
根据新修订的未成年人保护法关于人民法院应当确定专门机构或者指定专门人员负责办理涉及未成年人案件的规定，结合对30多年来我国少年刑事审判运行情况的考察，笔者认为：对少年刑事案件的审判，应当有一个从“指定专门人员”进行集中管辖，然后逐步走向“专门机构”的发展过程。该法如此修订，正是遵从了未成年犯与成年犯量刑目标、理念、原则和审判程序与要求等存在质的区别。对未成年犯以非监禁刑为中心的轻刑化处置，庭前必须通过详尽的社会调查，了解未成年被告人的成长轨迹，深入剖析其走上犯罪道路的主客观原因，庭审中有针对性地对其进行教育，做到寓教于审，判决后要经常性地跟踪、回访、考察、帮教等。
没有这一系列扎实而特殊的制度和工作予以支撑，非禁监刑、轻刑化的量刑措施将难以得到实施，因为这等于变相放纵鼓励未成人犯罪，会受到社会强烈非议。与此相适应，未成年犯审判法官除具备普通法官那样较高的政治业务素质外，还应具备未成年人生理、心理和教育方面的专业知识，同未成年人沟通的能力和较强的组织协调能力等。
审判中，要求法官积极、主动和非中立并给予未成年被告人极强的感性关爱。所以，新法增加规定：“办理涉及未成年人案件的人员应当经过专门培训，熟悉未成年人身心特点。专门机构或者专门人员中，应当有女性工作人员。”
该法还新增了人民法院“对上述机构和人员实行与未成年人保护工作相适应的评价考核标准”的规定。因为之前少年法庭仍杂处或者附属于成年司法模式中，法官评价体系以成人模式为主导，未成年人量刑制度的天性无法得到体现，必要的调查、回访、考察、帮教等特殊性工作没有相关配套制度与措施予以保障，少年法官所应付出的辛勤劳动得不到认可，甚至受到超出法官职责范围的质疑。
如此，不仅妨碍了未成年犯审判制度建立、完善与发展，甚至危及未成年犯“教育为主、惩罚为辅”量刑原则的生存。所以说，之前的少年法庭无法担当、完成“实现对未成年犯教育为主、惩罚为辅量刑”的历史使命。
未成年犯“教育为主、惩罚为辅”的量刑原则，在成年犯司法机构和人员中无法实现。未成年犯量刑机构和人员迫切需要突破寄身于成年司法模式化的格局，从成人司法制度中破茧而出、独立出来。这样才能突出未成年人刑事审判的特点，并有利于实现未成年犯量刑的平衡。
但是，少年刑事审判机构的改革不可能一蹴而就，应当有一个逐步发展的过程。而当下应当推动的是，以全国多地近年来实行行政诉讼案件相对集中管辖作为借鉴样本，推动少年刑事审判案件相对集中管辖，避免“少年刑事案源普遍不足，少年法官往往还要办理其他成年当事人案件”现象，确保“指定专门人员”专职办理少年刑事审判案件，以此夯实少年刑事审判制度的实践基础，待条件成熟之际，再构建少年刑事审判的“专门机构”。
规则演进：从司法解释集成到少年刑法刑诉法
与未成年犯刑罚的特殊性相适应，应当制定适合我国国情并体现国家对未成年人健康成长关怀和特殊、全面保护的刑事法律，使“原则论”从口号性转变为实务中的可裁判性和可操作性，也是实现未成年犯量刑转型的法律基础。我国已经初步形成了以宪法为基础，以《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》为核心，以相关法律、行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规为配套和补充的未成年人法律框架。但是，相关的法律法规基本是原则性、宣示性、倡导性的规范，往往难以在裁判文书援引和适用。
另外，我国许多涉及未成年人的重要法律规定基本散见于成年人本位的部门法，很难充分考虑和完全体现未成年人的身心特点和未成年人刑事审判所应然的原则、理念。这些规定往往缺失系统规划、规定之间也缺乏有序衔接，难以做到相互配合，相关规定之间时常出现不相协调甚至冲突的现象。
少年刑法和少年刑事诉讼法固然是历史发展的必然趋势，但是立法是一个系统工程和长期过程，少年刑法和少年刑事诉讼法的“远水”，难解眼前少年刑事司法的“近渴”。为此，笔者建议：应对未成年人刑事司法的相关实体和程序性规定进行全面梳理，并分别以司法解释的形式，制定适合我国国情并体现国家对少年健康成长关怀的全面、具体、系统、具有可操作性的少年刑事司法的实体性和程序性规定，努力达到准少年刑法、准少年刑事诉讼法的水准，使“原则论”从口号性转变为在实务中具有裁判性和操作性的规定。这样既能保障少年法院规范运行，也为少年刑法、少年刑事诉讼法最终出台进行司法实践的积累。
当今社会，独生子女家庭众多，一个少年走上犯罪道路，意味着一个甚至几个相关联家庭的灾难。司法保护是少年犯罪的最后保障线。对那些暂时“掉队”或“失足”的少年犯，不能像对待成年犯那样，仅想着使用压制和惩罚手段，应该采取一定的途径和方法。像老师对待学生、家长对待子女那样，努力唤醒少年犯尚未泯灭的良知，以对社会、对历史的最大责任感，让迷失的心灵在司法保护下获得重生。
（作者单位：江西省万安县人民法院）
● 责任编辑：刘瑜